35. Правен режим на търговските банки. Учредяване. Собствен капитал, капиталова адекватност. Резерви. Органи на управление.

Банковата дейност се извршва основно в търговските банки, докато централната банка действа предимно като държавен орган. Банките са търговци, независимо от наименованието си, не защото са свързани с отрасъла търговия, а ащото са търговци по смисъла на чл.1 ТЗ (1)Търговец по смисъла на този закон е всяко физическо или юридическо лице, което по занятие извършва някоя от следните сделки: 1. покупка на стоки или други вещи с цел да ги препродаде в първоначален, преработен или обработен вид;
2. (изм. - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) продажба на стоки от собствено производство;
3. (изм. - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) покупка на ценни книги с цел да ги продаде;
4. (изм. - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) търговско представителство и посредничество;
5. (изм. - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) комисионни, спедиционни и превозни сделки;
6. (изм. - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) застрахователни сделки;
7. (изм. - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) банкови и валутни сделки;
8. (изм. - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) менителници, записи на заповед и чекове;
9. (изм. - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) складови сделки;
10. (изм. - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) лицензионни сделки;
11. (нова - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) стоков контрол;
12. (нова - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) сделки с интелектуална собственост;
13. (нова - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни, импресарски или други услуги;
14. (нова - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба;
15. (нова - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) лизинг.
(2) Търговци са:
1. търговските дружества;
2. кооперациите с изключение на жилищностроителните кооперации.
(3) За търговец се смята и всяко лице, образувало предприятие, което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин даже ако дейността му не е посочена в ал. 1.

Търговските банки са гражданскоправни субекти и участват в правоотношенията като равнопоставени субекти. Основната нормативна уредба е в ЗКИ, като се имат предвид и другите посочени източници, включително и Валутния закон. ЗКИ е водещ закон. Той е специален спрямо ТЗ, който се явява общ и се прилага за неуредените в специалния закон случаи. В същото време в рамките на банковото право ЗКИ е общ, доколкото разпоредбите му се прилагат и за банки, създадени със специален закон, ако в този специален закон не е предвидено нещо друго.

Друг източник на уредбата на търговските банки са уставите на съответните търговски банки. Това са вътрешни актове като при учредяването на всяка банка трябва да е изработен устав преди идаването на лицензията. Принципно приемането на уставите е по волята на учредителите, но съдържанието им не може да противоречи на императивните норми, съдържащи се в банковото законодателство. Без наличието на задължителното съдържание, БНБ няма да издаде лицензия и така акционерното дружество няма да бъде вписано в съда.

Легалното определение за банка се извежда от чл.2 и чл.7 ЗКИ. Така банка е АД, което извършва публично извличане на влогове и изполва привлечените парични средства за предоставяне на кредити, за инвестиции и други предвидени в закона дейности за своя сметка и на собствен риск. Понятието “публично привличане на влогове” е определено в §1 т.3 от допълнителните разпоредби като критерият е да се привлекат влогове от повече от 30 лица, които на са банки или институционални инвеститори. При характеристиката на банката като АД има някои важни особености. Внесеният капитал трябва да е не по – малък от 10 млн лв. Вноските са само парични. Акциите са само безналични като всяка акция дава право на един глас. Не се допуса съдаването на банка под друга правноорганиационна форма. Чл.9 има важно начение в това отношение – съдържа задължителното съдържание на устава на банката. Освен данните, предвидени за акционерните дружества в ТЗ, трябва да се посочат сделките, които банката ще извършва, представителството на банката и данни за вътрешния контрол.

Освен че е създадено АД, трябва да се получи писмено разрешение за осъществяване на банкова дейност. Това означава, че банките се създават по разрешителния режим, а не по регистрационния и това се определя от рисковия характер на банковата дейност и защитата на вложителите. Разрешението се издава от централната банка и се нарича лицензия, като режимът се съдържа в гл.3 ЗКИ и Наредба № 2 за лицензиите. Освен устава и другите учредителни актове, се изискват и други документи (данни за квалификацията и професионалния опит на лицата, които ще управляват банката, план за деловата дейност и др.). В чл.14(3) кумулативно са описани 15 условия, от наличието на които зависи издаването на лицензия. В 3месечен срок БНБ вема решение за издаване на лицензия, след което тече още един 3месечен срок, в който се изпълняват други условия (като внасяне на капитал, получаване на сертификати за управителните органи, осигуряване на сгради) и едва когато са изпълнени те, се издава лицензия. Тя се вписва в регистър, воден от БНБ. В противен случай се отказва. Особеното в случая е, че според чл.151(5), ако БНБ не се произнесе в определените срокове (6 месеца), се смята, че е налице мълчалив отказ, който може да се обжалва пред ВАС. Въз основа на издадения лиценз банката се регистрира в съответния окръжен съд в търговския регистър. Решението се обнародва в ДВ и така възниква юридическото лице. Лицензията може да бъде пълна – за всички видове дейности (чл.2(2)), частична – за част от дейностите и под условие. В чл.36 са уредени две хипотези за отнемането на лиценията. При първата (по ал.1) БНБ може да я отнеме (при незапочване на дейността и при нарушения на чл.103(1) ), а във втората хипотеза (чл.36(2)) са уредени случаите, когато задължително се отнема (ако банката не изпълни свое изискуемо парично задължение повече от седем дни или когато собственият капитал е отрицателна величина) – смята се, че банката е неплатежоспособна. Актът за отнемане на лиценизията подлежи на обжалване – чл.151(1).

В закона се съдържат и други публичноправни изисквания спрямо дейността на банките.
→ чл.39 и чл.40 – предвидени са изисквания спрямо собствения капитал на банката. Банките освен със собствен капитал, работят и с привлечени средства. Говори се за капиталова адекватност, която най – общо означава съотношението между собствения капитал на банката и вземанията. За структурата и елементите на собствения капитал и за изискванията за капиталова адекватност е издадена специална Наредба за капиталовата адекватност. Капиталовата адекватност също е предмет на текущ банков надзор.
→ ликвидността на банката – чл.42 изисква така да се управлява имуществото на банката, че по всяко време тя да може да изпълни изискуемите си задължения без забава.
→ друг важен момент са резервите, които банките заделят. Освен вноските, които се правят във фонд Резервен, чл.43 задължава банките периодично да оценяват кредитите си и другите рискови експозиции и да формират провизии (резерви) при загуби от обезценка на теи кредити. Банките заделят и задължителни минимални резерви в централната банка, които имат две функции – чрез тях се гарантира дейността на банката и са регулатор от страна на централната банка на паричната политика.

Търговските банки са търговци под формата на АД. Редът за тяхното управление е изцяло този, който е предвиден в ТЗ. Според чл.213 ТЗ органи на АД са ОС на акционерите и съвет на директорите при едностепенната система и надзорен и управителен съвет при двустепенната система. Съществува обаче една важна особеност – чл.10 ЗКИ – банката се представлява и управлява съвместно най – малко от две лица, т.е. може и повече, като те не могат да възлагат цялостното управление и представителство на банката на един от тях, но могат да упълномощават трети лица за извършване на определени действия. Юридическо лице не може да бъде член на управителния орган на банката. Наличието на квалификация на управляващите банката се удостоверява със сертификат от БНБ, за който също има наредба.