4. Търговска банка – понятие, учредяване. Правен режим на лицензирането на банковата дейност.

Понятие – понятието “банка” има легална дефиниция в чл. 1, ал. 1 от ЗБ, според който банката е “акционерно дружество, което извършва публично привличане на влогове и използва привлечените парични средства за предоставяне на кредити и за инвестиции за своя сметка и на собствен риск”. Т.е. банката е юридическо лице, акционерно дружество и публична институция, получила разрешение при условията и по реда на ЗБ да извършва по занятие влогови, кредитни и други банкови сделки. В тези сделки изрично са подчертани влоговите и кредитните сделки, тъй като извършването на същите е позволено от закона само на банковите институции. Към тези сделки законът добавя и покупка на менителници и записи на заповеди, сделки с чуждестранни средства за плащане и с благородни метали, приемане на ценности на депозит, сделки с ценни книжа, гаранционни сделки, извършване на операции по безкасови плащания и клиринг на чекови сметки на други лица, покупка на вземания, произтичащи от доставка на стоки или предоставяне на услуги, и поемане на риска от събирането на тези вземания (факторинг), финансов лизинг, издаване и управление на банкови карти, сделки със финансови фючърси и опции, инструменти, свързани с валутни курсове и лихвени проценти, предоставяне на банкови касетки, придобиване и управление на дялови участия; консултации на дружества относно капиталовата им структура, промишлена стратегия и свързани с това въпроси, както и консултации и услуги относно преобразуване на дружества и сделки по придобиване на предприятие, консултации относно портфейлни инвестиции, както и други сделки, определени от ЦБ.
Важно значение има връзката /конекситета/ между влоговите и кредитните сделки, чието съвместно извършване е конститутивен признак и задължително изискване за търговските банки.
Като финансова институция банката разполага с най-много права и може да извършва всички видове банкови сделки по чл. 1, ал. 2 от ЗБ, за което се изисква специално разрешение – т.нар. универсална лицензия. Лицензията може да съдържа и ограничения /ограничена лицензия/ или да разрешава точно определен вид сделки /специална лицензия/. По този признак банките се разграничават на универсални, ограничени и специални.
Видове ТБ:
1\ Според правноорганизационната форма – според българското търговско и банково право банката е юридическо лице, учредено като акционерно дружество или кооперативна организация. В правните системи на други държави банки могат да бъдат и други видове търговски дружества, еднолични фирми и т.н. БНБ е публичноправна институция, юридическо лице, чийто статут е регламентиран в специален закон – ЗБНБ.;
2\ по предметно-функционален признак банките могат да се класифицират на държавни, регионални и локални банки; универсални търговски банки и спестовно-кредитни каси. Съобразно вида на банковите сделки разграничаваме:
► емисионни банки – само БНБ;
► търговски банки, извършващи привличане на капитал чрез приемане на депозити и влогове и чрез емисия на ценни книжа;
► търговски банки, специализирани в осъществяване на операции на фондовите борси и търговия с ценни книжа;
► банки, извършващи платежно посредничество или управление на имущество, както и външноикономически кредитно-разплащателни операции.
3\ според срока на отпуснатите кредити – банки, отпускащи краткосрочни кредити /до 1 г./, средносрочни /от 1 до 3 г./ и дългосрочни /основно ипотекарните банки/.
4\ според вида на банковите сделки, които сключват – това е най-разпространеното деление:
► ломбардни банки – отпускат кредити срещу залог на движими вещи;
► сконтови банки – извършват всички видове сделки с ценни книжа;
► клирингови централи – извършват и организират разплащания;
► спестовни каси – обслужват паричните спестявания и жилищното кредитиране /у нас това е ДСК/.
Учредяване на търговските банки. Правен режим на лицензиране на банковата дейност: учредяването на търговска банка става по реда на ТЗ, доколкото в специалния закон /ЗБ/ не е предвидено друго. Според чл. 5 ЗБ банката се учредява като АД. Това става чрез подписка или без подписка по реда на ТЗ, задължително по разрешителната система. Необходимо е разрешение /лицензия/ от БНБ за извършване на банкова дейност. Учредители могат да бъдат най-малко две ФЛ или ЮЛ, които не трябва да са обявени в несъстоятелност.
Учредяването на банково дружество чрез подписка започва с изготвяне и обнародване на предложение за откриване на подписката, което следва да е в писмена форма и да е подписано от учредителите. То е един вид покана до неограничен кръг лица за записване на акции. Предложението трябва да съдържа информация за размера на капитала, брой и номинална стойност на акциите, минимален размер на номиналната стойност, който трябва да бъде внесен при записването, крайния срок за записване. Учредителите могат да заявят в поканата че запазват преимущества за себе си – напр. назначаване на първия надзорен съвет /съвет на директорите/ за срок не повече от 3 г.
Подписалите предложението трябва да направят вноска в размер посочен в проспекта на поканата. Тук обаче общото правило за АД да са внесени най-малко 25 % от стойността на записаните акции не намира приложение. Според чл. 23, ал. 2 ЗБ минимално необходимият внесен капитал при учредяване на банка е 10 млн.лв., който трябва да бъде реално внесен към момента на издаване на разрешението от БНБ. Вноските срещу записаните акции могат да бъдат само парични.
Вторият етап на учредяването започва със свикване на учредително събрание в двумесечен срок след изтичане срока на подписката или след записване на целия капитал. Учредителното събрание е редовно, ако на него е представен поне половината от записания капитал и присъстват най-малко 5 лица, записали акции. На учредителното събрание се взема решението за учредяване на банковото дружество и затова то има определени задачи. На първо място се установява дали капиталът е набран и са направени необходимите вноски. Разглежда се отчета на учредителите и тяхното освобождаване от отговорност. Решенията трябва да бъдат единодушни. След това се пристъпва към вземане на решение за учредяване на дружеството и приемане на устава му, отново с единодушие. Уставът задължително трябва да съдържа предвидените в ТЗ за АД реквизити, както и данни за банковите сделки, които банката ще извършва, пълномощията за подписване и представляване на банката, както и данни за начина, по който ще се извършва вътрешният контрол на банката. Особеност от АД е, че банката се управлява и представлява съвместно най-малко от две лица.
Когато учредяването става без подписка набирането на капитала става на самото учредително събрание. Законът тук изисква минимално необходим кворум поне от две лица, записали акции, които представят най-малко половината от записания капитал. Тези две изисквания трябва да са налице кумулативно.
Третият стадий на учредяването е вписването на банковото дружество в търговския регистър. Решението за вписване подлежи на обнародване в ДВ. Този етап се предхожда от издаването на разрешение /лицензия/ от БНБ. Това е едно междинно административно производство, условие за вписване на банката в търговския регистър. То е уредено в ЗБ и Наредба № 2 за лицензиите и разрешенията, издавани от БНБ. Тази наредба урежда издаването на лицензии за местна банка и на чуждестранна банка за извършване на банкова дейност в РБ чрез клон. ЗБ урежда статута на небанковите финансови институции, дефинирани според предмета им на дейност. С различни наредби е регламентирано издаването на лицензии за тези небанкови финансови институции.
Лицензии – по своята правна същност лицензията е индивидуален административен акт, издаван от управителя на БНБ. Този акт има разрешителен характер, с който се преодолява установената в ЗБ забрана за всички лица за извършване на банкова дейност. Лицензиите определят предмета на дейност на банката и пределите на нейната правосубектност. Лицензията може да ограничи извършването на определени сделки и дейности. Лицензията е част от фактическия състав по учредяване на банката, който съдържа три основни юридически факта: 1) решение на учредителното събрание за създаване на дружеството; 2) разрешение /лицензия/ от ЦБ; 3) решение на окръжния съд за вписване на банката в търговския регистър – не може да се извърши преди издаването на лицензия от БНБ. В ТР се вписва предметът на дейност, определен с лицензията.
Това е един динамичен фактически състав, който изисква определена последователност и взаимообвързаност на юридическите факти. На първо място е производството по издаване на лицензия от ЦБ. Въз основа на него се развива съдебното производство. И двете производства са безспорни и приключват с акт, близък до индивидуалните административни актове. При издаване на решение за вписване на банково дружество съдът действа при условията на обвързана компетентност – той ще постанови вписване само ако са налице всички условия, изисквани от закона, в това число и полученото разрешение от БНБ. То има характер на конститутивен административен акт, който обуславя възникването на субективното право на учредителите да регистрират банката. Тук БНБ действа при условията на оперативна самостоятелност, включително и правото да откаже по своя преценка. Това е така тъй като учредителите не притежават субективното право да получат лицензия, а само защитен интерес.
Процедурата по издаване на лицензия започва с писмено заявление, подаването на което се предхожда от предварителни консултации с управление “Банков надзор”. Към заявлението се прилагат документи, удостоверяващи наличието на изискваните от закона обстоятелства. Тези документи са подробно описани в Наредба № 2 от 2000 г. ЦБ проучва документите и финансовото състояние на заявителя и се произнася по направеното искане. Производството може да приключи с отказ за издаване на лицензия, за който заявителят следва да бъде уведомен в срок от шест месеца от подаване на заявлението. В същия срок може да бъде издадена и т.нар. междинна лицензия – уведомление до заявителя, че ще му бъде издадена окончателна лицензия, ако в нов шестмесечен срок изпълни условията по чл. 15 от ЗБ. Ако в този срок заявителят не представи изискваните документи, ЗБ отказва издаването на лицензия. В чл. 16 ЗБ е посочено и неспазването на кои други условия води до отказ за издаване на лицензия. Когато обаче условията по чл. 15 16 са налице, управителят на БНБ по предложение на подуправителя, ръководител на управление “Банков надзор”, издава разрешението за извършване на банкова дейност, която се вписва в специален регистър в ЦБ.
Отнемането на лицензията се отразява върху правосубектността на банката като правен субект. С акта на отнемането ЦБ назначава квестори, с което всички правомощия на надзорния и управителния съвет /съвета на директорите се преустановяват и започват да се упражняват от квесторите. Решението на БНБ за отнемане на лицензията полежи на незабавно изпълнение и не може да се обжалва по съдебен ред. ЦБ може да отнеме издадената лицензия, когато банката не започне дейност в срок от 12 месеца от издаване на разрешението; установи някое от нарушенията по чл. 65, ал. 1 от ЗБ; лицензията е издадена въз основа на неверни сведения; когато на чуждестранна банка, която има разрешение от БНБ за клон в РБ е отнета лицензията. Лицензията се отнема задължително, когато банката поради неплатежоспособност не изпълнява повече от 7 работни дни свое изискуемо парично задължение или когато общата стойност на задълженията ù надвишава общата стойност на активите. Отнемането на лицензията се обнародва в ДВ.
Управление на търговските банки: Акционерното дружество банка като всяко АД може да има едностепенна /съвет на директорите/ или двустепенна /управителен и надзорен съвет/ система на управление. Органите на банката имат компетентност и правомощия, определени в закона и устава.
При двустепенната система банката се управлява и представлява от управителен съвет /УС/ под контрола на надзорен съвет /НС/. Мандатът на членовете на съветите не може да бъде по-дълъг от 5 г. /изключение е срокът от 3 години за първите състави след учредяването/, като членовете на УС се избират от НС. Членове на съвета трябва да са дееспособни физически лица. Юридически лица могат да бъдат членове на надзорния съвет, но не и на УС и НС.
Управителните органи са колективни и независимо от разпределението на функциите в управлението между членовете, те носят солидарна и неограничена отговорност за настъпили вреди за банката. Правомощията на съветите се определят от общото събрание на акционерите. Решенията си управителните органи взимат на заседания, на които трябва да присъстват най-малко половината от членовете. Участието на пълномощници е допустимо, само ако те са членове на съвета. Решенията се взимат с обикновено мнозинство, ако в устава не е предвидено друго. Членовете на съветите задължително дават гаранция за своето управление в размер, определен от общото събрание на акционерите, но не по-малко от тримесечното им брутно възнаграждение. Гаранцията служи за обезпечение на банката, в случай на причинени от членовете вреди. След като те бъдат освободени от отговорност от ОС, тя им се връща. За решенията се водят протоколи, които трябва да бъдат подписани от присъстващите членове на съвета.
Представителството на банката АД е императивно уредено в чл. 8 от ЗБ. Банката се представлява съвместно най-малко от 2 лица, които не могат да възлагат управлението и представителството, а да упълномощават трети лица за извършване на отделни действия. Към лицата, които представляват банката има точно определени изисквания, изброени в чл. 9 от ЗБ: да имат постоянно местожителство или местоживеене в страната; висше образование, опит в банковата дейност, да не са осъждани за умишлени престъпления от общ характер и др. Лицата, които представляват банката се вписват в ТР и решението се обнародва в ДВ. Управителните органи не могат да ограничават представителната власт на тези лица.
Особености при двустепенната система на управление:
1\ Управителният съвет на банката АД се избира не от ОС, а от НС. Съставът му не може да надвишава 9 души и да бъде по-малък от 2 души. Членовете на УС могат да бъдат сменяни по всяко време от НС. Член на НС не може да членува и в УС. УС има за основно задължение управлението и представителството на банката.
2\ членовете на надзорния съвет се избират и освобождават от ОС. НС се състои от 3 до 7 членове, между които се избира председател и заместник-председател. НС не участва в управлението а има точно определени в закона правомощия: свиква ОС на акционерите; избира и освобождава членовете на УС и определя възнаграждението им; проверява годишния счетоводен отчет, доклад за дейността и предложението за разпределение на печалба; чрез своите правомощия осъществява предварителен, текущ и последващ контрол върху дейността на УС.
Особености при едностепенната система на управление:
Управлението се осъществява от съвет на директорите, състоящ се от 3 до 9 души, избирани от ОС на акционерите. СД избира между членовете си председател и зам-председател. Управлението се възлага задължително на двама членове на съвета - изпълнителни директори, които могат да бъдат сменяни по всяко време.