8. Формули на привързване при стълкновителните норми – понятие, видове и приложно поле. Кумулативно и алтернативно привързване


Привръзките могат да бъдат:
·        Алтернативни привръзки - дава се възможност на правоприлагащия орган да приложи към един и същ фактически състав различна привръзка, като целта е да се запази действителността на ПО, от една страна, а от друга - да се улесни правоприлагащият орган. Например: чл. 90 КМЧП урежда формата на завещанието.
Алтернативността е само на привръзката, но не и на фактическия състав.
·        Кумулативни - тези, при които се предвижда едновременно прилагане на няколко правопорядъка към едно и също ПО. Например - чл. 84 КМЧП -> условията при м/ународното осиновяване се определят от правото на държавата, чиито граждани са осиновяващият и осиновяваният към момента на подаване на молбата за осиновяване. Следователно, ако двама осиновители, единият от които е немски, а другият - италиански гражданин, искат да осиновят бг дете, ще се приложат  и трите национални законодателства - немското, италианското, българското. Производството по осиновяване е охранително. Въпреки, че стълкновителните норми се прилагат ex оfficio от правоприлагащия орган, ако те не бъдат приложени когато трябва, решението подлежи на отмяна поради нарушение на материалното право.
Поставя се въпроса дали международният елемент следва да се издирва от съда служебно, или той ще се има предвид само, когато е изтъкнат от страната, позовавайки се на него, за да могат да се приложат съответните международночастни норми. Би следвало съдът служебно да установи наличието на международен елемент, доколкото той личи от представените от страните доказателства. Ако не са представени доказателства, съдът няма как да открие неговото съществуване. Защото гражданският процес зависи от волята на страните. Съдът не може да излезе от това, което му е очертано като предмет на делото в исковата молба и в хода на процеса.

Общи формули за привръзка

I.                    Lex personalis  (личният закон на Фл):
¾    Lex patrias - законът на гражданството - лична връзка;
¾    Lex domicilii - правото на държавата по обичайното местопребиваване на Фл - териториална връзка; Критерий в англоамериканската правна система; Там понятието е по-широко, т.е. лицето има постоянна връзка с дадена държава, в която се е установило там лично, професионално и териториална - има определен адрес на призоваване и има този lex domicilii, само ако не придобие нов;

От гл. т. на една правна система лицето може да е дееспособно, а от др гл.т. - недееспособно и това зависи от критерия за определяне - дали той ще е гражданството или обичайното местопребиваване на лицето, който зависи от законодателя на всяка държава.
В редица законодателства съществува и т.нар. смесена система - много разпространена в днешно време. У нас, като субсидиарен критерий се приема този по обичайното местопребиваване - чл. 48 КМЧП - лицата с двойно гражданство, едното от които не е бг, техният личен закон се определя от правото на държавата по обичайното им местопребиваване.

II.                  Lex societatis (личен закон на Юл)
Той определя съответното образувание Юл ли е или гражданско дружество, какъв вид ТД е то, кой го представлява, надлежно ли е учредено, как ще се прекрати, как ще се преобразува и т.н. -> т.е. всички елементи от живота на Юл. Законодателството на всяка държава избира критерий, елемент от правния живот на Юл за определяне на приложимото право (личния закон) - дали законът на държавата по месторегирацията или седалището на Юл, или на държавата по осъществяване на основната си дейност, или поради обстоятелството, че различни правни системи възприемат различни критерии, не може да има Юл без националност, защото то е творение на правото и винаги е създадено по определен правен ред, има определа националност.

III.                Lex rei sitae (закон по местонахождението на имота)
Друга форма на привързване, общоприета във всички правни системи. Той определя дали вещта е не/движима, обема не вещните права (те се уреждат от бг право, ако вещта се намира в РБ, а ако тя се намира на чужда територия, там действа чуждото право), придобивна давност в/у недвижим имот и т.н.; Правото по местонахождението на недвижимия имот определя формата на сделката, но то не се прилага при договора за продажба на недвижим имот, който има облигационен х-ер с транслативен ефект.

IV.               Lex loci actus (закон по местоосъществяване на правното действие)
Друга обща форма на привързване. То регулира обикновено формата на правното действие и може да придобие различни варианти - например, закон по местоизпълнението (местоизпълнението е правно действие), закон по местонастъпване на вредоносното действие (въз основа на него може да се определи фактическият състав на *деликта = гражданско извъндоговорно отношение и е нужна вина, но тя се презюмира) (Отклонение - договорна и деликтна отговорност не могат да се кумулират, първата изключва втората. Когато настъпи деликтът, страните могат да влязат в споразумение за избор на приложимо право и уреждане на отговорността, но след възникване на деликтното правоотношение); закон по местосключване на брака.
V.                 Lex fori (закон на сезирания съд)
Най-общата форма на привързване. МЧП е винаги на сезирания съд. Но това е нещо по-различно. Законът на сезирания съд има предвид материалното право -> Първо, сезираният съд ВИНАГИ прилага собственото си процесуално право. Второ, сезираният съд винаги прави квалификация на ПО (първична - договор, извъндоговорно ПО и т.н.) по собственото си право. Законът на съда ВИНАГИ определя неговата м/ународна компетентност (МК).
Съществува т.нар. *съображение на обществен ред - ако органът констатира, че прилагане на чуждото право противоречи на национални държавни принципи, той решава спора по друг начин.

Специални формули на привързване:
o   lex voluntatis - прилага се в договорните отношения и означава възможността на страните да изберат приложимо право към техните ПО;
o   lex loci laboris - закон по местополагане на труда  - обикновено приложим към трудовите ПО;
o   lex proximus - принцип на привързване - закон на най-тясната връзка; Всички норми в КМЧП са изградени на този принцип -> чл.2, ал.1 КМЧП - изрично е установено, че връзките по отпращащите норми на Кодекса са изградени на този принцип. Законодателят е избрал за прикрепване на ПО към даден правен ред такъв критерий, който отговаря на най-тясната връзка на ПО с този правен ред -> чл.2, ал.2 КМЧП съдържа т.нар. коригираща клауза (escape clause). Не става дума за “отклоняване” на отпращащата норма, но в хода на разглеждане на делото правоприлагащият орган може да установи, че критериите, които използва законодателят в  конкретния случай и спрямо конкретните факти не изразяват най-тясната връзка и ПО като цяло  е свързано с друга държава. Тази възможност не означава, че съдията алтернативно може да приложи друго право, напротив, това не е алтернативна привръзка, а само възможност за правоприлагащия орган. Най-често този принцип се прилага при договорните ПО, където изрично е предвидена възможността органът да не приложи привръзката по договорните ПО, ако от всички факти по делото е видно, че делото е свързано с друга държава.

В МЧП действа т.нар. трипартидна система:
v компетентен съд - най-напред следва да се узнае къде да се адресира исковата молба, това е въпрос на допустимост; производството ще се прекрати, ако молбата е подадена пред некомпетентен съд;
v след определяне на компетентния съд, той прилага стълкновителните норми, предвидени в националното си МЧП -> т.нар. материални м/унар. частно-правни норми; компетентният съд предопределя МЧП, ако е налице възможност от закона да се избира този съд, то страната ще може да избере и самото МЧП и искът да бъде предявен пред онзи съд, който би приложил по-благоприятното частно право за страната; Основно стълкновителните норми тук са едностранни;
v признаване и допускане изпълнението на решението -> след като съдът е приложил съответното право въз основа на стълкновителните м/унар. частно-правни норми, квалифицирал е ПО и го е уредил, т.е. постановил е съдебен акт. Този акт има строго териториално действие, акт на публичен орган, на държавен съд и действа само на територията на тази държава, чийто съд го е постановил. За да може чуждото съдебно решение да се изпълни в друга държава, се провежда специално производство. СПН действа само за държавата, чийто съд е постановил решенията. С нов акт на съда на държавата, от която се иска изпълнение, в/у тази СПН се наслагва СПН на другото решение, признаващо чуждото съдебно решение. Едва след като то се признае, то може да се допусне и неговото изпълнение. Изпълнителен лист може да се издаде само въз основа на решение на съда, от чиято държава се иска изпълнение. Производството по екзекватурата е формално, исково производство. Производството по изпълнението след неговото допускане се осъществява по правилата на ГПК. Компетентността на изпълнителните органи е изключителна.

Има и случаи, в които чужд акт може да придобива изпълнителна сила без екзекватура - европейско изпълнително основание по Регламент 805 (който е част от бг право).
Компетентност на съда
У нас този въпрос е регламентиран с два нормативни акта:
¾    Р 44/01
¾    КМЧП

Разликата м/у двата нормативни акта е, че КМЧП се прилага, когато ответникът няма обичайно местопребиваване в държава-членка на ЕС.  В противен случай се прилага Р 44/01, без оглед на гражданството на страната.КМЧП определя МК само на бг съд и не се намесва в това да определи кой съд е компетентен. Р 44/01 разпределя компетентността м/у държавите-членки, което може да се извърши по принцип само по силата на м/унар. договор. А Р 44/01 е акт на институция на общността, на която институция е налице отстъпен суверенитет по силата на Договора за присъединяване към ЕС.
Преди този Р е действала Брюкселската конвенция за определяне компетеннтостта по граждански и търговски дела.
Съдът на ЕС е специално упълномощен с Люксембургски протокол да тълкува Брюкселската конвенция и на всички съдържащи се в нея понятия. Тъй като Р 44/01 почти преповтаря Конвенцията, всички решения на Съда на ЕС, постановени по текстове на Брюкселската конвенция, съвпадащи с тези на Р важат и по отношение на Р 44/01. Той се прилага във всички държави-членки, вкл. и Дания. През 2009г в сила влезе Луганската конвенция, която урежда компетентността по м/унар. търговски и граждански дела така, както е уредена и в Р 44/01 - прилага се за всички държави-членки и по отношение на Швейцария, Норвегия и Исландия.
Понятията, съдържащи се в Р 44/01 се определят от Съда на ЕС и могат да бъдат различни от това, която всяка държава има предвид в нейното вътрешно право. Според Съда на ЕС, независимо от квалификацията на отделни държави-членки, гражданско или търговско е всяко дело, по което няма проява на публична власт.
От понятието ‘граждански и търговски дела’ са изключени тези, които са посочени в чл.1, ал.2 на Р 44/01 - дела, свързани с гражданското състояние на Фл, брачни и семейни правоотношения, несъстоятелност, когато тя е основен предмет на делото ( МК се опр. по Р 1346/00 -> от съда на държавата-членка, на чиято територията е разположен центъра на основния интерес на длъжника), социално осигуряване (независимо дали осигуреното лице е ищец или ответник), арбитраж. Изключенията се отнасят само за случаите, когато те са основен предмет на делото, но не и когато исковете са предявени като инцидентни или преюдициални.
За да се приложи Р 44/01, делото следва да има м/унар. х-ер -> той може и да не е свързан с държава-членка. (т.нар. дело ОWUSU).
Чл.67 и 71 Р 44/01 предвиждат отмяна на всички конвенции м/у държавите-членки по повод компетентността по граждански и търговски дела. След влизане в сила на Р44/01, държавите-членки не могат да скл. двустранни договори.
N.B. Едно основно правило е това за обща компетентност по чл.2 по обичайното местопребиваване на ответника без оглед това на ищеца и гражданството на страните.
Х-рно за Р 44/01 е понятието ‘обичайно местопребиваване’ - определя се отделно за нуждите на всеки отделен Регламент. Съгласно чл. 59 от Р 44/01, по отношение на Фл това се определя от МЧП на сезирания съд. Относно Юл - чл.60 от Р 44/01 - обичайното местопребиваване е уставното му седалище/централно управление/основно място на стопанска дейност. Чл.30 от Р 44/01 указва кога се смята, че делото е предявено.
Друго важно правило - чл.3 и 4 от Р 44/01, които изкл. т.нар. *екзорбитантна компетентност -> т.е. когато компетентността е основана на гражданството на ищеца или на регистрацията на Юл. Виж чл.4, ал.1, т.2 КМЧП. Съгласно Р 44/01 тези компетентности са включени в т.нар. черен списък и не следва да се прилагат, когато се прилага Регламента. Чл. 4 от Р 44/01 дава право на лицата с обичайно местопребиваване в държави-членки да се ползват от тази възможност с/у лица с такова в трети държави.