40. Международна компетентност на българските съдилища по дела за издръжка. Приложимо право към издръжката.

Приложимото право към издръжката
Издръжката по нашето право се дължи по СК. У нас тя е свързана с връзката родител – дете. Но в някои др.ПС се дължи и при др. родствени връзки, вкл. и сватовство. Някои ПС не предвиждат издръжката между съпрузи – у нас тя се дължи, когато са налице брачни ПО.
В българското МЧП към настоящия момент приложимото право към издръжката и компетентността на съдилищата по това се урежда от два НА Р 4/ 2001, който урежда компетентността на съдилищата по издръжка – т.е. независимо, че той не се отнася за дела по семейни и имуществени отношения (развод, разрушаване на брака), то по отношение делата за издръжка те се водят като граждански дела и компетентността на съда се определят по Р 44/2001. Тази компетентност бива обща и специална:
-         Общата – чл. 2 – компетентен е съдът по обичайното местопребиваване на ответника, т.е. длъжника. Може да е ответник и кредиторът, когато искът е за отмяна на вече присъдена издръжка.
-         Специалната чл. 5, т. 2 – компетентността на съда е определена във връзка със страната по материалното ПО – компетентен е съдът на държавата, където е обичайното местопребиваване на получаващият издръжката. Втората част от чл. 5, т. 2 на практика отпраща към разпоредбите на 2201/ 2003 г, тк. Съгласно тази част от нормата исковете за издръжка, когато са съединени с брачни искове или искове, свързани със семейни ПО, могат да се разглеждат от съдилищата на държавата, които са компетентни по брачните и семейни дела. А тази компетентност е уредена в Р 2201/ 2003. Следователно към настоящият момент компетентността на съда по дела по издържа е или съда на държавата по обичайното местопребиваване на ответника, или на кредитора –получаващ издръжката, или съда на държавата, който разглежда или е компетентен да разглежда семейни и брачни дела. Изборът принадлежи на ищеца. Предвидената по Р 44 компетентност е паралелна. Възможността на ответника е възражението за висящ процес – вторият сезиран съд спира делото, докато първият сезиран съд се произнесе относно своята компетентност. След като направи това първият сезиран съд, вторият сезиран съд прекратява производството.
Съгласно Р 44/2001 в случаите на дела за издръжка е допустим избор на съд. Т.е. страните по делото за идръжка могат да скл.споразуемние, съгласно което страните могат д аопределеят за комептеренте съда на една от страните. В случай, че изборът е на съд, който се 
Приложимото право
Издръжка
Чл. 87. (1) Задължението за издръжка се урежда от правото на държавата, в която е обичайното местопребиваване на търсещия издръжка, освен ако неговото отечествено право е по-благоприятно за него. В този случай се прилага отечественото право на търсещия издръжка.
(2) Когато търсещият и дължащият издръжка са граждани на една и съща държава и дължащият издръжка има обичайно местопребиваване в тази държава, прилага се общото им отечествено право.
(3) Когато приложимото чуждо право по ал. 1 и 2 не допуска присъждането на издръжка, прилага се българското право.
(4) Когато задължението за издръжка между бивши съпрузи произтича от унищожаване на брак или от развод, прилага се правото, което е било приложено съгласно чл. 78, съответно чл. 82.

Обхват на приложимото право към издръжката
Чл. 88. (1) Приложимото право към издръжката определя:
1. дали, в какъв размер и от кого може да бъде търсена издръжка;
2. кой може да търси издръжка и в какви срокове;
3. дали и при какви условия издръжката може да бъде променена;
4. основанията за погасяване правото на издръжка;
5. задължението на дължащия издръжка да обезщети органа, който е изплатил издръжката вместо него.
(2) При определяне размера на издръжката трябва да се държи сметка за материалните възможности на дължащия издръжка и за действителните нужди на търсещия издръжка, дори когато приложимото чуждо право разпорежда друго.

, ако е компетентен българският, съд, към настоящият момент се определя от чл. 87 КМЧП. Ако е компетентен или бъде сезиран съда на друга държава, то приложимото право ще се определя спрямо приложимото право МЧП на съответната държава.
Към задължението за издръжка се прилага правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на търсещият издръжка, освен ако неговото отечествено право не е по-благоприятно. Въпросът за това дали неговото отечествено право е по-благоприятно се прави от сезираният съд. Но това става по искане на страната в процеса. След като бъде направено такова искане, вече съдът служебно установява съдържането на отечественото право и на правото на страната по обичайното местопребиваване на лицето с оглед сравнението кое е по-благоприятно. Това да е по-благоприятно, значи, че това право може да предвижда тавани на издръжката; може това право да предвижда да не се дължи издръжка в някои случаи; когато правото предвижда непременно дължимостта на издръжката да бъде съобразена с финансовите възможности  на дължащия издръжка.
Съгласно чл. 87, ал. 2 КМЧП е предвидена специална хипотеза, при която ако търсещият и дължащият издръжка са граждани на една и съща издръжка и дължащият има обичайно местопребиваване в държавата, чийто гражданин е, то тогава се прилага общото им отечествено право.
Чл. 87, ал. 3 КМЧП съдържа едностранна норма, съгласно която в случаите когато определеното по чл. 87, ал. 1 и 2 приложимо право не допуска търсенето на издръжка, прилага се българското право.
В ал. 4 е предвидено приложимото право между бивши съпрузи, като в този случай то се определя от правото, приложимо към развода или към унищожаването на брака. Чл. 88 КМЧП определя обхвата на приложимото право към издръжката.т .е. кои въпроси решава приложимото право по отношение на издръжката. А именно – дали и ив какъв размер се дължи; при какви условия може да бъде променян; при какви условия тя се погасява; таванът на издръжката. Всичко това ще действа до 18 юни 2011 г. след това влиза в сила Р 4/ 2009 г.
относно компетентността на съда и приложимото право към издръжката.
Р представлява един особен НА. Особен е, защото в него са компилирани два НА.:
1.      Самият регламент, който определя подробно, съдържа норми относно компетентността на съдилищата по дела за издръжка на държавите членки;
2.      Хагският протокол относно приложимото право към издръжката от 2007 г. съгласно Р 4/ 2009 чл. 15, приложимото право към задълженията за издръжка се определят съгласно ХП 2007 за приложимото право. Той представлява една международна конвенция относно приложимото право към издръжка. Протоколът влиза в сила съгласно неговите разпоредби, тогава, когато бъде ратифициран от най-малко две държави. Към настоящият момент протоколът е ратифициран само от Ес. Това се счита само за една ратификация. На второ място не е необходимо ратификация на никоя държава членка със самият факт на това, че ЕС е член на ХП. С ратификацията от страна на ЕС, протоколът влиза в сила по отношение на всички държави членки. Но той все още не е ратифициран от втора държава. Отчитайки тези обстоятелства СЕС е взел решение, съгласно което, независимо от обстоятелството, че протоколът може да не бъде ратифициран от втора държава преди влизане в сила на р 4/ 2009, той ще се прилага от всички държави членки предварително временно, докато настъпи ратификацията.
Следователно след 2011 г. ще има Регламентът и уеднаквяване на правото към издръжката. Независимо пред кой съд е предявен иска за издръжката, ще се прилага Хагският протокол. Въпросът пред кой съд да предяви иска, ищецът ще съобрази с това къде производството е по-леко, по-евтино, по-бързо. Иначе всичко др. ще се прилага по един и същ начин.
Решението на Р 4/ 2009 по отношение на компетентността: в Р е предвидена компетентност на съдилищата на държавата по обичайното местопребиваване на кредитора или на съда по обичайното местопребиваване на ответника – чл. 3 Р 4/ 2009. Т.е. предвидена е алтернативна възможност за ищеца да сезира или съда по обичайното местопребивване на кредитора, или този по обичайното местопребиваване на ответника. Едновременно с това е предвидена и т.нар. свързана компетентност, когато искът за издръжка се предявява като акцесорен при искове за други ПО дотолкова, доколкото процесуалното право на държавата, разглеждащо главните искове, позволява такова обективно съединяване на искове. Т.е. въпросите за обективното и субективното съединяване на исковете се решава от вътрешното процесуално право на всяка държава. В тази връзка искът за издръжка може да бъде допустим, ако правото на сезираният съд позволява това съединяване.
В чл. 4 е предвидена възможност за избор на съд, като тази възможност е ограничена до съдилищата на държавите, в която някоя от страните има обич.местопребиваване; съдилищата на държавата, в която някоя от страните има националност. Що се отнася за исковете за издръжка между съпрузи и бивши съпрузи – те могат да избират между съда, който е компетентен за спорове за семейни отношения или съда, където са имали общо местопребиваване. Т.е. изборът на съд е ограничен до определени рамки – обичайното местопребиваване или гражданството.
Когато става дума за издръжка на дете под 18 г. избор на съд не се допуска. Компетентността, така както е предвидена в чл. 3 Р 4/ 2009 е задължителна и страните нямат право да скл.споразумение за избор на съд.
Когато страните скл.споразумение за избор на съд, с изкл. на предходния абзац, споразумението следва да е писмено. То може да е и в друга форма, но тя следва да е лесно доказуема.
До кой момент може да се сключи това споразумение – до момента на предявяване на иска. Докато споразумението за избор на приложимо право може да се скл. и по-късно.
В р 4/ 2009 е предвидена още една компетентност тогава, когато по изключителни причини – чл. 7 – искът не може да бъде предявен пред компетентните съдилища съгласно нормата компетентност. Тогава е дадена възможност искът да бъде предявен пред др.съд или съдът на трета държава, който има достатъчна връзка с делото. Това е т.нар.  forum necesitatis ( необходим съд).
Чл. 9 Р определя моментът, в който съдът се счита за сезиран. Това  е много важно, защото определя възможността за възражението за висящ процес. Това  е моментът, в който исковата молба е предявена пред съответния съд (когато е регистрирана, ако след това са взетите мерки за връчването й на ответника); а ако правото предвижда да се прати исковата молба на ответника преди да бъде депозирана от съда, то тогава моментът  е ...
Съдът служебно следи за своята компетентност. Дадена е възможност в Р на ответникът, който не се яви в процеса, да бъдат предприети съответните действия за неговото призоваване, и докато той не бъде надлежно призован, производството не може да започне.
В рамките на Р са предвидени два раздела относно признаването и изпълнението на постановени решения. Първият раздел се отнася за начинът на изпълнението на решенията в държавите – членки, които са обвързани от ХП, и вторият раздел е за изпълнението в тези държави, който не са обвързани. Т.е. Р 4 съдържа норми относно компетентността и на второ място – норми за изпълнението на решението.
Приложимото право. Нормите са значително по-малко и се съдържат в ХП.
Приложното поле. Предвиждат се задължения за издръжка, който възникват от семейни отношения, брак, или сватовство, вкл. задълженият за издръжка на дете, независимо от семейното положение на родителите (т.е. независимо детето дали е брачно или извънбрачно и какви са отношенията на родителите). Защо са изброени толкова много основания, на който се държи издръжка? Защото са различни ПС. А ХП не съдържа материално право, а приложимо право. Чрез уредбата се прави уточнение на родството като източник на задължение.
Понятието издръжка не е определено в протокола и подлежи на автономно тълкуване от датата на неговото прилагане. ХП съдържа разпоредби за приложимото право само към издръжката, но не и към семейните ПО. Последните са преюдициални ПО,които се решават съгласно МЧП на всяка държава членка.
Протоколът им а универсално действие, респ. и приложимото право. Както всички общностни актове, ХП има универсален х- р, т.е. независимо дали приложимото прав е право на държава – страна по ХП, респ. държава членка, или е право на трета държава, която няма нищо общо с договарящите държави по ХП, това право е приложимо . на второ място, той се прилага независимо, дали предмета на делото има връзка с държава членка, или д-ва страна по протокола. Т.е. чл. 77 и 78 КМЧП след 2011 няма да се прилага изобщо – независимо дали ПО е свързано с д-ва членка или не.
Общото правило, което се съдържа в ХП е посочено в чл. 3 и то гласи следното . задължението за издръжка се урежда от правото на държавата, в която обичайното местопребиваване на кредитора –търсещият издръжка. Освен ако протоколът предвижда друго. Чл. 3, ал.2  казва: в случай, че бъде променено обичайното местопребиваване на кредитора, прилага се правото на новото обичайно местопребиваване. Т.е. в един процес, когато се разглежда задължение за издръжка, може да настъпи т.нар. депасаж – т.е. различно приложимо право към издръжката. Прилагането на правото по новото обичайно местопребиваване действа  ex nunc  - за напред. Следователно, ако в хода на процеса кредиторът  е променил обичайното си местопребиваване, то за определеният епизод от време ще е приложимо едното право, а след промяната – другото право.
Обичайното местопребиваване като критерий за определяне на приложимото право  ех-но за почти всички ХК, но то не е определено като съдържание в протокола. Следователно то ще се определя, макар ч има необходимост от автономно тълкуване, засега от отделното МЧП на всяка държава.  За това ни насочва чл. 50 Р Брюксел 1. Ако в хода на прилагане на Р и ХП бъде направено автономно тълкуване, тогава ще се следва вече то.
В другите регламенти има отделни тълкувания на понятието обичайно местопребиваване, но тук липсва такава
В чл. 4 Р се съдържа специална уредба за някои видове кредитори: а именно в случай на издръжка от родители спрямо деца; на задължени за издръжка спрямо лица под 21г; на лица спрямо родителите им. В този случай е възможно приложимото право да е това на сезирания съд или правото на държавата, в която длъжникът има обичайно местопребиваване. Дадена е възможност да бъде приложено и правото на държавата по общото гражданство на лицата. Т.е. в тези специални случаи са предвидени повече възможности за приложимо право с оглед защита на страните – а именно тогава, когато винаги се дължи издръжка. В чл. 5 ХП е предвидена специална норма, по отношение на приложимото право при издръжка между съпрузи и бивши съпрузи  - прилага се правото по тяхното общо обичайно местопребиваване.
В ХП е предвидена възможност за избор на приложимо право. Страните могат да изберат приложимо право към тяхното задължение за издръжка, само ако това е правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на кредитора или това на длъжника, или правото на държавата, което е приложимо към общите имуществени ПО. Т.е. изборът на приложимо право е ограничен спрямо тези възможности. Изборът на приложимо право може да бъде направен както преди започването на делото, така и в хода на процеса, доколкото това се разрешава от процесуалното право  на сезирания съд. Недопустимо е избор на приложимо право по отношение на издръжката на лица под 18 г.
В ХП е определен обхватът на приложимото право – чл. 11. Освен това, по отношение на задължението за издръжка е изключено препращането. Т.е. когато се има приложимо право, винаги се има предвид материалното право, без да се вкл. МЧП на съответната държава. При избор на приложимо право се има предвид държавно право. Това изрично е посочено в протокола. Недопустимо по отношения на издръжката е избор на обичайни правила, недържавноправни и пр.
В чл.14 е предвидена една специална норма относно размера на издръжката: даже приложимото право да предвижда, че не е необх. да бъдат взети предвид финансовите възможности на длъжника и нуждите на кредитора, все пак съдът следва да вземе пред вид размера на издръжката, която длъжникът би могъл да изплати с оглед периодичността на извършваните плащания. В ХП не се определя до кой момент се дължи издръжката – това е въпрос на съотв.приложимо право. Едновременно с това е предвидено, че съдът, който първоначално е определил размера на издръжката ,м е компетентен да гледа делата за измяна на размера на издръжката, или делата за отмяна на издръжката, въпреки че вече не са налице условията за компетентност. Приложимото право по отношение на издръжката се прилага и по отноешение на промяната или на отмяната на дължимостта на издръжката.