14. Заобикаляне на закона в международното частно право – предпоставки и последици.

В МЧП заобикалянето на закона се свързва с т.нар. подвижно стълкновение на закона – промяна на критерия на привързване, който във всички случаи е свързан с опр. факт, на който правната норма придава и правни последици. Този факт (критерия на привързване) би могъл да се прояви последователно в няколко правопорядъка поради промяната му във времето или постранството. Възможно е да се стигне до промяна, х-зираща самата правна систуация и да се стигне до нов критерий на привързване, който променя приложимото право.
Поради обстоятелството, че се промяна критерия на привързване поради волята на правния субект е налице промяна на приложимото право и така заобиклаяне на нормално приложимия правен ред.
Подвижното стълкновение поражда последователна конкретизация на факта на привързване, при което ПО се оказва подчинено на различни правопорядъци. Такъв е случаят и с промяна на гражданството – разводът се урежда по общото отечествено право на двамата съпрузи и при промяна на гражданството на единия съпруг, разводът ще се разглежда по правото на държавата, където е тяхното обичайно местопребиваване.
Подвижното стълкновение на закони в МЧП се х-зира като заобикаляне на закона. Изтегляне на ПО от нормално приложимия правен ред и подчиняването му на друг правен ред по волята на субекта на ПО чрез изменяне критерия на привързване.
Преодоляване на тази трудност в МЧП:
·        чрез опр. на момента, към който се приема, че е променен факторът на привързване или
·        чрез предвиждането в норм. актове на темпорални привързки; Т.е. критерият на привързване се опр. към даден момент от развитието на ПО -> чл. 82 КМЧП – нормата опр. времени момент; условията за скл. на брак се опр. към момента на скл. на брак по отечественото право на съпрузите;
Самата норма може да предвиди невъзм. за прилагане на други право в хода на развитие на ПО – например, чл. 6, ал.2 Римската конвенция
 ->  ако приложимото право към трудото ПО се опр. по правото на държавата, където работникът обичайно полага своя труд, обстоятелството, че той полага своя труд за опр. период извън това място не влияе в/у опр. на приложимото право към това ПО.
Особено значение има подвижното стълкновение при придобивната давност по отн. на движимите вещи. Обикновено, когато е налице възможност субектът да влияе в/у опр. привръзка, нормата предвижда начинът за опр. на приложимото право спрямо това ПО. Придобивната давност се опр. съобразно правото на държавата, където се намира вещта към момента на нейното изтичане, и второ, периодът от време, през което е била владяна вещта при действието на друг правопорядък, то това се зачита. Например, 3 години владеене на вещта в РБ и 2 години – в Италия = налице е добвосъвестно владение на вещта.
Освен това, начинът, по който може да се преодолее заобикалянето на закона може да бъде общо формулирано от закона – чл. 42 КМЧП -> последващата промяна на обстоятелствата, въз основа на което е опр. приложимото право няма обратно действие. Например, подава се искова молба във връзка с неизп. на дог. задължение и тогава се опр. приложимото право към скл. договор, последващата промяна е без значение. Или, ако към момента на подаване наисковата молба е опр. приложимото право към правния статут на Юл, последващата смяна на собствениците или регистрацията, тя ще се вземе предвид само с оглед неговото призоваване, но не и с оглед правната му легитимация.
В МЧП заобикалянето на закона е елемент от различията м/у отделните правопорядъци (до известна степен) и възможност да се ползват облекчените условия на всеки правопорядък. В този смисъл, в рамките на МЧП е известна *конкуренцията на правните системи = борбата м/у правните системи за създаване на най-благоприятни условия (за привличане на търговска дейност и капитали в търговското право и в дружественото право за учредяване и функциониране на дружеството). Друг израз на тази конкуренция е т.нар. пазаруване на съд (forum shopping) – този институт не е противоправен, защото самите законодателства предвиждат възможността да бъде предявен иск пред съд, който е най-благоприятен за ищеца. Но всеки съд прилага собственото си МЧП и когато се избере съд, това значи, че се изибира и съответното МЧП, което ти дава най-добра възможност и съдържа привръзки, най-благоприятни за развитието на конретното ПО. Например, Р 44/01 дава избор м/у обща и специална компетентност.
По принцип в МЧП, за да се санкционира заобикалянето на закона, следва да се докажат две кумулативни предпоставки:
·        прилагане на правото, което не е нормално приложимото към ПО;
·        т.нар. намерение (умисъл) да бъде заобиколено нормално приложимото право, който се доказва изключително трудно J Това е субективната страна, която не е възможно напрактика да се докаже.
Когато те са налице, за разлика от общото ГП (когато има заобикаляне на правото има недействителност), то при МЧП не се обявява недействителност нито на правната сделка, нито на ПО, а се прилага като санкция нормално приложимото право, което би се приложило.
Друг начин за заобикаляне на закона е непризнаване на чуждото решение, когато искът е предявен пред съд, който не е компетентен съгласно правото на държавата, в която се иска признаването. Виж чл. 117, т.1 КМЧП и Р 44/01. Бг съд няма да приеме чуждо решение, чието основание за разглеждането му е било гражданството на лицето, тъй като приема това за forum shopping.
Възражението за заобикаляне на закона може да се направи в производството по екзекватура. Най-често заобикаляне на закона при forum shopping  е налице, когато се търси по-голямо обезщетение.
Друг начин на санкциониране на заобикаляне на закона е отказ да се признаят права, придобити при заобикаляне на закона и невъзможността им да бъдат противопоставени на 3ти лица. Самият акт, въз основа на който те са придобити ще продължава да съществува в чуждата държава и има своята стойност. Той няма да бъде обявен за недействителен, но няма да може да породи правата си при друг правен ред поради това, че те са придобити при заобикаляне на закона.

15. Международна компетентност на българските съдилища и други органи според Регламент 44/2001 на Съвета относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебните  решения по граждански и търговски дела и според КМЧП. Обща и специална компетентност; изключителна компетентност; компетентност на обуславящо правоотношение. Служебна проверка на международната компетентност.

МЧП урежда ЧПО с междунар.елемент и на даден етап от възникването или развитието на тези отношения се налага намесата на държавни органи. Това са:
-съдилищата – държавните и частните /арбитража, помирителните комисии/
-органите по гражданско състояние
-дипломатически, консулски представители на РБ в чужбина
-някои министерства и ведомства /напр. МП, МТСП и органи към тези министерства, бълг.агенций за инвестиции/.
-нотариусите в някои случаи
-прокурорът, когато участва в производства при изслушване на дете в междунар.осиновяване
Кога тези органи ще бъдат  международно компетентни и ще решат международно гражданско дело? Компетентността е властта на един правораздавателен орган да разглежда и да реши едно междунар.дело с акт, който подлежи на изпълнение.

Чл. 4. (1) Международната компетентност на българските съдилища и други органи е налице, когато:
1. ответникът има обичайно местопребиваване, седалище според устройствения си акт или местонахождение на действителното си управление в Република България;
2. ищецът или молителят е български гражданин или е юридическо лице, регистрирано в Република България.
Съгласно чл. 4 ал. 1 международната компетентност се определя на базата на:
-териториалната връзка – когато ответникът по делото има обичайно местопребиваване на територията на РБ, ако е физическо лице, ако има седалище в РБ /респ. Място на действителнотото си управление/, ако е юр.лице.
-личната връзка – когато ищецът е български гражданин или ако е субект – юр.лице, когато регистрацията в РБ.
Критерии, които обосновават компетентността на българския съд:
 І. Обща компетентност на българските съдилища.
Съгласно чл. 4, ал. 1 КМЧП – международната компетентност на българските съдилища и други органи е налице, когато:
1.ответникът има обичайно местопребиваване, седалище според устройствения си акт или местонахождение на действителното си управление в РБ;
2.ищецът или молителят е български гражданин или е юридическо лице, регистрирано в РБ.
Съгласно ал. 2 на чл. 4 КМЧП – исковете срещу ЮЛ, когато спорът е възникнал от преки отношения с негов клон, могат да се предявят пред българските съдилища, ако клонът е регистриран в РБ.
В текста на чл. 4 са посочени признаците, чрез които се изразява териториалната или личната връзка на делото с РБ. Тя е основание за компетентността на българския съд.
а/териториалната връзка на делото и на субектите на РБ.
Признаците за изразяване на тази връзка са различни в зависимост от това дали субектите са ЮЛ или ФЛ:
Принципът в правото е, че ищецът следва съда на ответника, т.е. исковата молба /ИМ/ се предявява по местожителството /обичайното местопребиваване/ на ответника. Обичайното местопребиваване е връзката, чрез която определяме международната компетентност на българския съд и приложимото право. с възприемането на този критерий българското МЧП се приспособи към Регламент № 44 от 2001 г. на Съвета на Европейския съюз за компетентността на съдилищата и по признаване решенията на съдилищата по търговски дела.
Текстът на чл. 4, ал. 1, пр. 1 КМЧП следва да се разглежда във връзка с чл. 48, ал. 7 КМЧП, в който е дадено легално определение за “обичайно местопребиваване” на ФЛ, което се явява фактическата териториална връзка на лицето с дадена държава. Съгласно чл. 48, ал. 7 - по смисъла на този кодекс под обичайно местопребиваване на ФЛ се разбира мястото, в което то се е установило преимуществено да живее, без това да е свързано с необходимост от регистрация или разрешение за пребиваване или установяване. За определяне на това място трябва да бъдат специално съобразени обстоятелства от личен или професионален характер, които поизтичат от трайни връзка на лицето с това място или намерението му да създаде такива връзки.
Основният елемент е преимущественото установяване на лицето в дадена държава, с цел то да живее в нея. Това означава, че лицето може да живее в няколко държави, но в една от тях то трябва да пребивава преимуществено. Установяването преимуществено няма формален характер, т.е. не се изисква регистрация на лицето и няма необходимост от разрешение да пребивава там. законодателят разпорежда да се съобразят обстоятелства от личен или професионален характер или намерението на лицето да се установи на дадено място.  Продължителността на престоя в дадена държава също изразява намерение за трайно установяване, но не винаги е израз за преимуществено местопребиваване в нея.
-Когато  ответникът е ЮЛ, за да бъде компетентен българският съд, ЮЛ трябва да бъде свързано с РБ чрез местонахождението на седалището му в РБ, което да бъде определено в устройствения акт на ЮЛ или действителното управление на ЮЛ /мястото, където се намира органът на управление/ да бъде в РБ, макар седалището по устав да е посочено, че е в чужбина.

б/Личната връзка на субектите с РБ.
Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 2 - ищецът или молителят е български гражданин или е юридическо лице, регистрирано в РБ.
За ФЛ личната връзка с РБ, по която се определя компетентността на българските съдилища е българското гражданство на ищеца /молителя/, а за ЮЛ българското поданство, което се придобива чрез регистрация на ЮЛ в РБ.
Съгласно ГПК – по искане на български граждани могат да бъдат призовани на съд и лица, местожителството или седалището на които е вън от страната. Целта на този текст е да обезпечи на българския гражданин защита от българския съд. Гражданството на ищеца, обаче, не е възприето като критерий в актовете на ЕС и в Регламент № 44/2001 г. В мотивите към КМЧП от момента на присъединяването на РБ към ЕС наднационалните актове ще имат вече преимуществено значение над националните актове. Когато компетентността на българския съд се основава само на обстоятелството, че ФЛ е български гражданин, решението на българския съд може да не бъде признато от друга държава, т.е. трябва да има предварително знание за съдбата на този акт.
в/Съгласно чл. 4, ал. 2 КМЧП - исковете срещу ЮЛ, когато спорът е възникнал от преки отношения с негов клон, могат да се предявят пред българските съдилища, ако клонът е регистриран в РБ. Т.е. компетентен е българският съд, когато ЮЛ не е регистрирано в РБ и няма седалище в РБ, но има регистриран клон в РБ, но само ако спорът е възникнал в резултат на преки връзки с този клон.

ІІ.Изключителна компетентност на българските съдилища.
Чл. 22 КМЧП урежда изключителната компетентност на българските съдилища. Съгласно този текст – международната компетентност на българските съдилища и други органи е изключителна само когато това е изрично предвидено. Изключителната компетентност трябва да е предвидена в международен договор или установена от законодателя. Тогава у нас няма да се признават решения по искове, по които българският съд има изключителна компетентност.
Изключителна компетентност се допуска само в следните случаи: чл. 12, ал. 1 КМЧП, чл. 13, ал. 2 КМЧП /по искове за права върху обекти на индустриалната собственост българските съдилища са изключително компетентни, когато патентът е издаден или регистрацията е извършена в РБ/ и по чл. 19, ал. 1 ЗМЧП /българските съдилища са изключително компетентни по искове по чл. 80, ал. 1, б.”г” от ГПК, когато ЮЛ е регистрирано в РБ/

Общата междунар.компетентност на българските съдилища се проверява служебно /чл.28/ когато бъде депозирана исковата молба, съдът трябва да порвери своята компетентност. И това се извършва служебно. Решението за международна компетентност подлежи на обжалване.
Чл. 28. Международната компетентност се проверява служебно. Определението за нейното наличие или липса подлежи на въззивно и касационно обжалване.
Определението всъщност е актът, с който международният съд се произнася относно компетентността.