15. Определяне на приложимото право към търговските договори с международен елемент – Римската конвенция, Регламент "Рим І".

Обхватът на Римската конвенция не касае въпросите относно задълженията, произтичащи от менителница, запис на заповед и чек, т.е. не може да приложим Римската конвенция към тях, задълженията произхождащи от тях и други ценни книжа – не се има предви обаче прехвърлянето на акции. При тълкуването се приема, че акциите, макар и ценни книги, се прехвърлят със сделка – джиро, но попадат в обхвата на Римската конвенция, следователно страните, акционерът който прехвърля акциите и приобретателят могат да изберат приложимо право в сделката по прехвърляне на акции, тук не говорим за случаите, когато акции се продават на борсата. Тогава приложимо е правото обикновено на самата борса. При прехвърлянето на акции на публичните дружества /дружества, чиито акции се листват на борсата – чисто практическа дефиниция/ в рамките на ЕС има издадени много директиви, регламентиращи регулирания пазар. Последната директива – за търговото изкупуване на акции. Или т.нар. OPA-ДИРЕКТИВА , която предвижда определен ред на предложението, направено от този, който иска да закупи мажоритарния пакет от акции на едно дружество – транснационално изкупуване – всички актове на ЕС се занимават с международни проблеми.
В обхвата на Римската конвенция не е включено и Арбитражното споразумение. Следва да се направи разграничение - /не става дума за договора, споровете по който ще се решават по арбитражен път, а става дума за самото арбитражно споразумение!!!/ Арбитражното споразумение е отделно съглашение, неговата действителност се преценява отделно. То е източник за компетентността на арбитража и е възможно то да е действително , арбитражът да е компетентен, а основния договор – недействителен. Тогава Арбитражът ще се произнесе върху недействителността. Обратното също е възможно – недействително арбитражно споразумение поради липса на компетентност
В Римската конвенция не се включват и въпросите, относно учредяване чрез регистрация на международните търговски дружества, тяхната правоспособност, вътрешна организация и прекратяване.
Търговското дружество – създава се чрез договор на учредителите. Този договор поражда облигационни задължения между учредителите дотолкова, доколкото тези задължения не са уредени от lex societatis, т.е. не са уредени от закона, който урежда правния статут на дружеството, няма пречка страните по този договор да изберат право ,различно от приложимото право къмм правния статут на ЮЛ, т.е. да е допустима автономия на волята, съответно свободата на договаряне при изработване на учредителния договор. В нашата търговска практика са налице твърде много такива акционерни споразумения или споразумения между учредителите на едно дружество, които са поели определени задължения- несвързани с учредяването и регистрацията на дружеството, но тези задължения тежат между самите съучредители, а не на самото дружество.
Римската конвенция изключва избор на приложимо право във връзка с тези отношения, които възникват между акционерите и самото дружество и във връзка със самата регистрация.
Нерегистрирано дружество – действа по силата на събранието на съучредителите – договорна или деликтна е отговорността, която може съучредителите да търсят от управителя – приема се, че при нерегистрирано дружество е налице деликтна отговорност от страна на управител, а ако някой от съдружниците е попречил да се впише договора и да се регистрира договора, тогава е налице договорна отговорност спрямо другите съдружници
В обхвата на Римската конвенция са изключени въпросите относнозадължаването на трето лице, задължаването посредника спрямо трето лице, както и въпросите дали орган на търговско дружество може да се задължи спрямо трети лица.
КОГАТО се определя правосубектността на дружеството, което е страна по търговска сделка не се взема предвид състава на капитала – едно дружество със 100% държавно участие НЕ означава, че държавата участва по сделката. Въпросът за това, че дружеството е със 100% държавно участие е свързан с неговото вътрешно функциониране, кой е компетентен, на кой държавния орган е възложил управленски функции, как той действа осъществявайки тези функции, как се сключва договора със съвета на директорите това не се отрамява във външните правоотношения
Съпоставка между Римската конвенция и Регламента, който ще действа след 17 декември 2009 , който ще се отнася за договори сключени след тази дата
Разбира се Регламента в голяма част припокрива съдържанието на Римската конвенция, но „законодателите” внесоха някои изменения
Във връзка с това, кое е изключено от обхвата на Римската конвенция, Регламентът предвижда още няколко изключения
1. това са за приложенията, произтичащи от делови отношения, предхождащи сключването на договора – т.е. от преддоговорните отношения. ;
2. някои застрахователни договорои, които не са включени в застрахователните директиви
както разпоредбите на Римската конвенция, така и разпоредбите на Регламента се отнасят за договори с международен елемент или за международни търговски договори, независимо в какво се изразява международният елемент. Не е необходимо международният елемент да е свързан със самото съдържание на договорното отношение. Дадена е възможност на страните да изберат приложимо право и тогава, когато всички елементи на договора са свързани с дадена правна система или възприема се даже ,че достатъчно е договорът да бъде сключен в чужбина, за да могат страните да изберат приложимо право. Въпросът е, може ли по този начин да се заобиколи закона като страните изкуствено предадат на един договор качеството Международен?!? Приема се ,че в този случай правоприлагащият орган би могъл да приложи общите принципи за санкциониране заобикалянето на закона/първо/ и второ, самата Римска конвенция предвижда прилагане на императивните разпоредби на закона на държавата, с които договора е изцяло свързан. Какво е съотношението между Римската конвенция, която определя приложимото право към договорните отношения общо за всички видове договори и др. Конвенционални разпоредби, които се прилагат за определени типове договори. Този въпрос се поставя най-остро във връзка със Виенската конвенция за международната продажба на стоки, която третира определен вид договор и съдържа предимно преки норми. Изхожда се от разбирането, че в този случай ще се приложи Виенската конвенция изцяло, стига страните да не са изключили нейното прилагане.
Основният принцип, който заляга в Римската конвенция и в Регламента е АВТОНОМИЯТА на волята или възможността страните да изберат приложимо право към техния търговски договор!!!
Това те осъщеаствяват само и въз основа на разпоредбите на Римската конвенция , които са интегрирани в тяхното вътрешно право, респ. На Регламента.
И в двата нормативни акта, чл. 3 урежда автономията на волята
АВТОНОМИЯТА ОТ ВОЛЯТА е предоставянето от закона възможност на страните да подчинят облигационното правоотношение на избран от тях закон, който измества и замества Закона, който нормално би бил приложим по силата на обективните привръзки. В литературата и МЧП това обикновено се нарича „субективна привръзка”, т.е. влияе се от волята на страните.
Избраното от страните право, не се инкорпорира в договора, договорът се подчинява на него
Избраното от страните право урежда изцяло договора и се нарича lex contractus
Lex contractus е приложимото право към договорните отношения и когато е упражнена автономията на волята – обективно е приложим. В договора не може да се включва стабилизационна клауза – това означава – в някои търговски договори е казано, че страните избират действащия към момента на сключването закон – това води до недействителност, ако не се вземат предвид измененията после
Избраният закон съгласно и двата нормативни акта се взема предвид с неговите по-нататъшни изменения, такива, каквито са по вътрешното право. Ако сме избрали шведското ии английското право, тогава когато ще се ползва това право към момента, ще се има предви така, както действа към този момент в държавата, където е приложимо като вътрешно. Правото като цяло и само това право, което страните са избрали ще определи кой закон страните ще прилагат в търговските си договори, какво е действието му към времето и по отношение на лицата
Може да се избере право приложимо за целия договор или за част от него - член 3 и от Римската конвенция и от Регламен 593 – частите които се разделят обаче или тази част от договора, за която избираме приложимо право трябва да бъде достатъчно самосотятелна, не може да се избере приложимо право – разкъсвайки правоотношението, няма пречка за отделни взаимосвързани елементи на правоотношението да се избере приложимо право – напр. Ако имаме един комплексен догвор за покупко-продажба на машини и съоражения няма пречка самите действия по покупко-продажбата плащане на цена, получаване на машината – да бъдат подчинени на едно право, гаранцията – на друго право, не може обаче плащането и получаването да бъдат подчинени на различни правни системи, правоотношението там е комплекс
При комплексните договори , особено тези за инженерингови обекти, покупко-продажбата на машините да бъде подчинени на една правна система, монтажа и шеф-монтажа да бъдат подчинени на друга правна система или да бъде подчинено на Общи условия, които да бъдат включени в Общия договор .
Страните могат да изберат приложимото право независимо от това дали то по някакъв начин е свързано с правоотношението или няма никаква връзка с него. Не е необходимо правоотношението да има някаква връзка с търговската практика – болшинството по търговските сделки, страните се стремят да изберат неутрално право, от търговска гледна точка това не винаги е удачно, но смисълът на упражняване автономията на волята е да бъде избрано право, известно на страните, по което да се ориентират лесно. Търговската практика сочи, че се избира едно неутрално, абсолютно неизвестно право. Напр. Много от страните мислят, че швейцарското право е най-удачно, но ако се отворят редица търговски договори, ще се види, че се избира като приложно швейцарското право като най-неутрално, страните в повечето случаи не познават това право. От практична гледна точка по-удачно е да се избере право, известно за страните. Установяването на съдържанието на приложимия закон – да се има предви установената съдебна практика в тази държава по прилагането итълкуването, подзаконови нормативни актове. Когато се избира приложимо право не е въпроса да се вмъкне клауза просто така, трябва да се мисли за последиците, които ще възникват след това именно във връзка с прилагане на това избрано от страните право.
Регламент 593 НЕ позволява да се избере като приложимо право принципи и правила, които нямат задължителен характер. това не означава, че съдът или арбитражът не могат да ги приложат към договорните отношения, в качеството им на lex merсatoria , но изборът в този случай не би бил зачетен от правоприлагащия орган и той ще приложи обективно приложеното право. Ако бъдат избрани такива принципи, те ще се приложат към търговския договор, но едновременно с това съдът ще приложи обективно приложимото право съответно в неговите повелителни норми. Изборът на приложимо право може да бъде направен във всеки един момент и може да бъде променен. Когато се променя обаче избраното от страните право и член 3 пар. 2 от Регламента и Римската конвенция, предвижда че промяната на избора , направена след сключването на договора НЕ засяга неговата формална действителност, както и правата на третите лица.
Какво ще стане когато въз основа на избрано от страните право един договор се обявява за недействителен
Настъпва противоречие, защото страните сключвайки договора зада го изпълняват и изведнъж на точно избраното от тях приложимо право, договорът се явява недействителен?
Член 8 от Римската конвенция дава отговор на този въпрос като казва, че съществуването и действителността на договора ще се определя по правото, което би било приложимо ако договорът беше действителен или след като страните са избрали да подчинят правоотношението си на определено право, то те ще носят риска ако последното обявява договора за недействителен. Въпреки това ал. 2 на чл. 8 от Римската конвенция отваря една вратичка, като казва, че страната може да се позове на правото на държавата, в която е местопребиваването й, за да обоснове , че не е изразила съгласие, тогава, когато тя търси недействителността на договора. Споразумението на избор на приложимо право е САМОСТОЯТЕЛНА, отделна сделка, формата му може да бъде изрична и мълчалива. Изричната форма е ясна, проблем възниква при мълчаливата форма на споразумението. Приема се , че най-общо казано, от всички текстове на договора трябва да се установи че страните са избрали установено право. На практика това става – на първо място, възможно е в самия договор да има позоваване на определени институти или понятия, които са характерни за дадена правна система. Езикът на договора не е индикция за избор на приложимо право, във връзка с мълчаливия избор на приложимо право при изработването на регламент 593, беше направена една индикция, която е в противоречие с общо възприетата практика или принципи, а именно, че когато страните са избрали компетентен съд, то те по този начин би могло да се възприеме, че са избрали и приложимо право, а именно правото на този съд. Тази теза се поддържа от няколко изследователи, от други се отрича – в рамките на ЕС обикновено големите нормативни актове се предхождат от едни твърде широки консултации, за които са определени група от експерти и тези консултации с бизнес среди, с правителствени организации, академични среди се обобщават, влага се и съответния академизъм в тях и се издават т.нар Зелени Книги – зелената книга е за определен нормативен акт. Тогава, когато имаме предизвикани консултации от страна на обществеността, тогава се изработват тези зелени книги. Често в тези книги се дават тълкувания на бъдещите текстове и ако тези текстове съвпадат с приложенията в едно съдебно решение би могло да се позове и на Зелената книга по този въпрос
По отношение на Римската конвенция практиката е доста голяма, дадено е правомощие на съда на ЕО да тълкува нейните текстове, по силата на Договора на ЕО, може да се тълкуват само актовете на ЕО, Римската конвенция е конвенция, Не е акт на общността, Регламент 593 ще даде възможност на тълкуване от съда, но Римската конвенция предполага че първо трябва да има овластяване на съда да тълкува. Твърде често съдебните органи се позовават на Доклад Джулиано Ла Гар , който дава тълкуване на различните моменти на Римската конвенция в момента, в който я внася за ратификация от държавите – членки;. При тълкуване на актове на ЕС се позоваваме на т.нар. Зелена книга
В Зелената книга Комисията, която предложи Регламент 593 /2008 Рим 1 изрично посочва, че обстоятелството, че страните са избрали компетентен съд не е достатъчно да обоснове мълчаливия избор на приложимо право. Член 3 пар. 3 от Конвенцията и член 3 пар. 4 от Регламент 593 /2008 г ПРЕДВИЖДАТ ОГРАНИЧЕНИЯТА НА АВТОНОМИЯТА НА ВОЛЯТА, а именно когато КЪМ МОМЕНТА НА ИЗБОРА /593/ всички елементи на фактическия състав се намират в една и съща държава, то изборът на приложимо право не засяга законовите правила или императивните норми на тази държава. Това е общия смисъл на текста както по Римската конвенция така и по регламент 593, едновременно с това обаче Регламент 593 включи още едни императивни норми, а именно ПРАВОТО НА ОБЩНОСТТА. Императивните норми на правото на общността не могат да бъдат отклонени чрез избор на приложимо право, ако всички елементи на търговското правоотношение са свързани с която и да било държава-членка. Пример – немска и българска фирма сключват договор, приложимо раво, което избират – швейцарското. Всички елементи на този договор са свързани с територията на ЕО. В този случай независимо от това дали са били въведени във вътрешното законодателство или не са били въведени в него в предвидения от страните срок , ще важат разпоредбите на директивите, респ. На Регламента, доколкото тези разпоредби са повелителни. Ако бъде повдигнат иск пред български съд по търговско споразумение – напр. За износ на лекарство, немската фирма е трябвало да достави на бълг купувач лекарство, страните са избрали по отношение на търг. Договор да важи швейцарското право, немската фирма не дотавя лекарството, пред немския съд българския купувач – иск за неизпълнение., немската фирма прави възражение, немския съд в този случай освен че ще приложи швейцарското право, ще приложи и директивите в немското законодателство, относно регламентирането, начина на предоставяне на тези лекарства, ще приложи Регламента относно търговската марка на ЕО ако има такава по отношение на тоз ивид лекарства или ще следва да се съобрази както със швейцарския облигационен закон, така и с нормите на ЕО, по силата на член 3 ал. 4 от Регламент 593 /2008, тогава, когато трябва да се прилага, ако действа по Римската конвенция, нормите на ЕО може да ги „забрави”, там се казва само доколкото тези норми са транспонирани в правото на държавата, но ако не са – няма да се прилагат.