17. Установяване съдържанието на чуждестранното право

След като правоприлагащият орган извърши квалификацията и проследи механизма на стълкновителната норма, той трябва да достигне до матералното право. Тук възниква следният въпрос – да установи съдържанието на чуждестранното право.
1.Предмет на установяването.
2.Субекти на установяването.
3.Способи за установяване.
4.Последици при нарушаване условията за установяване.
За разлика от института на препращането, който почти не се среща въпросът за установяване на съдържанието на чуждото право право често се среща.
1.Предмет на установяване
Чуждестранно право – право с националност, различна от националността на правоприлагащия орган. Принципът “Съдът познава закона” – това важи за националния закон на съда, но той не познава чуждестранния закон и затова трябва да го установи. За да го установи правилно, трябва да има правилно отношение към чуждия закон – като право, като факт, като право и факт едновременно.
-чуждото право като факт – то е една фактическа ситуация. Ако не го установим, този факт отпада.
-чуждото право като право – да го третираме като съвкупност от правни норми 6 действащо право.
-чуждото право като право и факт – комбинирано.
В англоамериканската правна система чуждото право се разглежда предимно като факт. Сега вече се разглежда комбинирано. В България – в някои случаи се разглежда като действащо право, а в други случаи като факт – чл.130 СК.
Чуждото право е такова каквото то действа в чуждата държава до момента на установяването – К, закони, подзаконови актове, практиката, процедурата. Следователно за нашия правоприлагащ орган чуждо право е това, което там е право.
Правоприлагащият орган търси да установи т.нар. логическа правна норма – съвкупност от текстове, които уреждат съответните отношения в това право. На установяване подлежи съдържанието на чуждите материални правни норми. В някои случаи се установява и съдържанието на чужди процесуални правни норми.
Установяват се норми както от вътрешноправни източници, така и норми от международноправни източници.
2.Субекти на установяване
Чл.132 ГПК – основен адресат на задължението за установяване на съдържанието на чуждото право е съдът. Това цадължение е служебно.
Изключения: - чл.130 СК – тук установявания субект е чужд гражданин.
-Наредба № 17 на МПравосъдието за условията и реда за осиновяване на бълг.гражданин от чужденец. Чужденецът трябва да представи документ от техния отечествен закон дали той допуска осиновяване или не.
-Относно издаването на разрешение за работа на чужденци в България. Ако съдът е положил всички усилия да установи съдържанието, но не е успял, тогава тази задача преминава върху страните по спора- ответника и ищеца.
3.Способи за установяване
-Способи на съда. В зависимост от това правото на коя държава следва да се установи, са:
-ако ще се установява правото на държава, която е съдоговорителка то Евр. конвенция за обмен на правна информация между държавите. Тази конвенция регламентира подробно процедурата за установяване съдържанието на право на държави-съдоговорителки. Изисква се да се създаде един специфичен орган Предавателно-приемателна агенция /обикновено М на правосъдието/. Съдът сезира тази агенция с молба за установяване съдържането правото на държавата-съдоговорителка. Може да се допусне и страната пряко да сезира Агенцията. Искането трябва да се формулира максимално точно – коя държава, кои отрасли и т.н.
Агенцията формира запитване до същата Агенция в държавата, чието право следва да се установява. Агенцията отговаря и отговорът е безплатен. Ако не може да отговори, се обръща към консултантски къщи и тогава отговорът е платен. Преди да се обърне към тях, тяхната Агенция информира нашата.
Ива три случая, когато чуждата Агенция не е длъжна да отговаря: 1.ако чуждата държава е страна по спора 2.ако отговорът ще застраши отбранителната способност 3.ако отговорът ще застраши вътрешната сигурност.
Отговорът не е задължителен за запитващата страна:
-Когато се цели да се установи право на държава, която не е съдоговорителка, но с нея има сключен договор за правна помощ /напр. размяна на информация/. Съдът отправя запитване до М на правосъдието, позовавайки се на конкретния текст от договора за международна помощ и министерството изпраща исканата информация.
-Ако се установи съдържание на право на държава, която не е съдоговорителка нито по Европейската конвенция, нито по договора за правна помощ. Съдът може да се обърне за съдействие към МВнР, услуги на вещи лица и др. Свидетелските показания не се приемат за установяване съдържание на правото на чуждата държава.
Когато съдът не успее, страните търсят установяване на съдържанието. Съдът е длъжен да им съдейства /напътства ги/. Ако няма писмени доказателства, може и обичаят да е доказателство.
4.Последици
-Не са достигнали до чуждото право
Нашата стълкновителна норма няма да може да се развърне/!/. Това е непълнота в системата на нашето МЧП – празнотите се запълват с аналогия – чл.46 ЗНА.
-Когато са достигнали до чуждото право, но пък там липсва уредба, празнотата е в чуждото право – нашата стълкновителна норма може да се развърне. Трябва да издирим текст, аналогичен на нашето материално право и да запълним празнотата
-Съдът е намерил източник, но неправилно го е приложил или съществуват процесуални нарушения. Това се две основания за отмяна на решения – чл.218 “б” ГПК