2. Източници на Международното търговско право.

Не може да се говори това, което обикновено се говори по другите правни дисциплини

Източниците в МТП са СПЕЦИФИЧНИ!!!

Затова не трябва да говорим за общата теза и изводи, изградени въобще в ОТП, а специфичните

1. Националните правни норми – тук се включват ПРЕКИТЕ норми, които са създадени специално за регулиране на международните търговски отношения и съответните СТЪЛКНОВИТЕЛНИ норми. Едновременно с това като източник на МТП са и нормите от националната правна система, които не са специално предвидени за уреждане на международни търговски отношения, но по силата на lex contraktus това е приложимото право към договорния статут могат да бъдат приложени.

Пример – сключен международен търговски договор , договор с международен елемент за предоставяне на стоки на лизинг или на имущество. В този случай тъй като няма конкретни правни норми – международни, уреждащи лизинговото правоотношение между правните субекти на различните държави, по силата на ОТПРАЩАЩА норма на Римската конвенция, която действа в момента в България относно приложимото прави, следва да се приложи правото на държавата,където се намира представителството на субекта,която дължи престация. ДОГОВОРЪТ за лизинг представлява особена форма на договор за наем, прилага се той по аналогия. Лизингодателят напр. Ако има главно управление в България, то към този международен търговски договор ще бъдат приложени разпоредбите на ТЗ, респективно на ЗЗД, тези разпоредби не са създадени специално за международен търговски договор , а по силата на lex contraktus те ще уредят правоотношенията между страните. Специална директива по отношение правата и задълженията и защита на търговския представител. Същото е положението и с лицензионните договори, които са едни от най-широко приложимите в международната търговия. Националното право има съществена роля за квалифицирането на правоотношението като търговско , следователно даже да се прилагат преките норми по отношение на търговските правоотношения, квалификацията им като такива задължително се извършва съобразно правото на сезирания съд, т.е., според принципите на международното частно право на съответната национална правна система. Квалификацията, от МЧП представлява тълкуване на правните термини, първо, а второ – подчиняване на фактическия състав на определена правна нома. Квалификация се извършва ВИНАГИ , независимо дали става дума за международно частно правоотношение или за вътрешно. Напр. В съдебно решение на съд, винаги в мотивите, преди да се обсъждат доказателствата, съдът квалифицира правоотношението. „От представеното. ....доказателство, е видно че правоотношението е....” по същия начин на по-високо ниво се квалифицира и правоотношението с международен елемент. В този смисъл правоприлагането изхожда единствено от своето право. В международните търговски договори има АВТОНОМНА квалификация, която ако и да е много „отегчителна” в първите текстове на договора, се слагат т.нар. „определения” /договори на частно-правни субекти особено приложимо в английското право/, та първите страници са все определения, това са т.нар. АВТОНОМНИ КВАЛИФИКАЦИИ, т.е. в самия договор частно-правникте субекти са определили съдържанието на понятието. Напр. Договорите за изграждане на обекти са цели книжки – напр. Какво е контрактор, какво е субконтрактор....Техноекспорт, Техноимпекс....има и други организации – 80-те години, с инженерингови обекти, монтаж на съоръжения, обучение на персонал и експлоатация .

В рамките на ЕС – т.нар.комунитаризация на частното право – това не означава, че частното право има общи принципи, комунитаризация на частното право регулиране с нормите на европейската общност на частно-правни отношения – europеan community – съгласно Амстердамския договор бяха изменени член 65 и 68 /виж. Европейско право – лекциите на доц. Захариева/ съгласно договора за ЕО – преотстъпен суверенитет, издават се два вида актове на ЕО, едните са регламенти, другите – директиви. Регламентите имат пряко и непосредствено действие. Комунитаризацията на частното право означава, че то беше пренесено в този стълб на европейското право, във връзка с който се дава възможност на институциите на общността да издават актове със задължителна сила за регулиране на частните правоотношения. Чл. 65 Договор за ЕО. 68 ДЕО, където е определено, че институциите на ЕО могат да издават актове, свързани с МЧП или това, което регулира международните частно-правни отношения , регулиране по един исъщ начин за всички държави-членки на определени частни правоотношение – именно това е комунитаризацията. Преди нямаше възможност за друга хармонизация освен по силата на международното договаряне , за това имаше Брюкселска конвенция за международна компетентност...,Конвенции за несъстоятелност..., но тази хармонизация се оказа изключително трудна, тъй като не беше възможност да бъдат изгладени съответните вътрешни противоречия между държавите и непрекъснато имаше държави, които не се присъединяваха към конвенциите и съответно за тях това не се отнасяше. Сега с комунитаризацията, регламентите влязоха в сила, които уреждат тези частни правоотношения, особено в областта на търговския оборот и единното функциониране на вътрешния пазар.

РЕгламент по компетентността при граждански спорове.

НОрмативен акт – приемане – публикува се в , пише датата на публикуване – това е по отношение на обстоятелството, че този НА влиза в правното пространство, във всички нормативни актове, особено в Регламентите или Директивите, те започват да се прилагат от определена дата, посочена в регламента, може да е 2 години след публикуването...след влизане в сила на Регламента/напр. В България – двоен режим по отношение на договорните задължения – Римската конвенция определя приложимото право към договорните задължения от 15.01-2008, по отношение на договорите, сключени към тази дата, но сключените преди това – Кодекса на международното частно право, ако в Арбитража бъде предоставен спор по отношение на международен търговски догвор, първо се гледа кога е сключен този договор, за да може да се приложи конкретната стълкновителна норма било от кодекса, било от Римската конвенция/, след влизането в сила на Регламента ще се гледа датата с оглед Римската конвенция или с оглед Регламента

Едновременно с това са създадени специални национални правила за международна търговия, които могат да се разделят на две области – норми относно външната търговия на държавата и норми относно вътрешно-общностната търговия. Нормите относно вътрешно-общностната търговия се характеризират с това, че вносът и износът на стоки е подчинен на режима на свободното движение, но това се отнася за стоките, които имат произход от общността или които вече са влезли в общността – това означава, че стоките произведени в България могат да се движат свободно в рамките на ЕО, вторият моменто – стоките да са влезли в ЕО, ако едни китайски стоки законно са влезли в България с изп на всички митнически режими, те могат да бъдат предмет на търговски сделки, все едно че са произведени в България. Този режим е в сила от 01-01-1993 г., когато беше приет т.нар. ЕДИНЕН акт в ЕО за движението на стоки без митнически и финансови формалности.

Този извод има своите оганичения за определени видове стоки, които са свързани най-вече с опазване сдравето на потребителя. Опредлен режим за някои хранителни продукти, които са предмет на санитарен и фитосанитарен контрол, лекарствата са предмет на унифицирана процедура – във всяка държава процедурата е еднаква. Би следвало и в БЪлгария ,след като едно лекарство е пуснато на пазара да се движи свободно в рамките на ЕО. По отношение на лекарствата и хранителните добавки е дадена възможност на всяка държава членка да въведе т.нар. норми за непосредствено действие или норми от публичен порядък, които са свързани с опазване на обществения ред, под обществен ред се има предвид здравето, специалните законови изисквания и пр.

ПРИ ТЪРГОВИЯТА С ТРЕТИ СТРАНИ , тогава, когато стоката преминава границите на ЕО, отделните държави членки имат правото да регламентират реда за износ, в зависимост от търговската политика обаче на ЕС. Тук в този случай наложените мерки за износ,респ.внос следва да бъдат подчинени на принципа , характерен за Европейското право, на ПРОПОРЦИОНАЛНОСТ и СУБСИДИАРНОСТ. Какво означава този ПРИНЦИП НА ПРОПОРЦИОНАЛНОСТ И СУБСИДИАРНОСТ – мерките, които се предприемат от дадено национално законодателство следва да бъдат съответни на основните принципи залегнали в Договора за ЕО и трябва да бъдат субсидиарни, т.е. да бъдат подчинени на общите политики, действията и нормите на общността. Този принцип е провъзгласен в член 5 от ДОЕ, той по принцип се отнася за актовете, издавани от ЕО, но според тълкувателната практика на съда на ЕО принципът на пропорционалността и субсидиарността следва да бъде заложен в законодателството на всяка една държава членка. Установен е различен режим на износ за трети страни за различните видове стоки, този режим може да бъде разрешителен и свободен – свободният режим се определя в зависимост от задължението на държавата в рамките на Световната търговска организация(WTO), съгласно който принцип НЕ се разрешават количествени ограничения в търговията. Разрешителният режим е свързан обикновено с националната сигурност на държавата. Такъв режим у нас е установен за износ на въоръжения и боеприпаси , за бойна употреба, за да може в този случай да се разреши износа, макар унификацията, все пак е необходим и специален режим – без това Разрешение не може да се направи износ, в това разрешение е предвидено какви документи трябва да се представят за да се извърши износа. В рамките на общността тези стоки или услуги могат да се движат до известна степен свободно, но пак придружени с определени документи, които са унифицирани в рамките на ЕО, там в рамките на ЕО износа и вноса на стоките не се нарича износ и внос, а ТРАНСФЕР, тъй като се счита че в рамките на ЕО нямаме износ и внос, няма преминаване на истински държавни граници по отношение движението на стоки или услуги, затова се нарича ТРАНСФЕР. Що се отнася до митните спорове, които всяка държава определя при износа и вноса към трети страни, те са от приоритета на националното законодателство и се определят според произхода на стоката, тарифното число и стойността. Единния митнически кодекс представлява унифицирането на правилата, с което се съобразяват държавите членки .в областта на международната търговия от гледна точка на източниците, определено значение има позитивната функция на обществения акт.от МЧП – съображенията за обществен ред – институт на МЧП в съответствие с който, се отклонява прилаганетона чуждо право, ако то противоречи на обществения ред или се допуска прилагането на чуждо право, ако резултатите от неговото прилагане не противоречат на обществения ред. Под понятието „обществен ред в международната търговия” се има предвид забраната, ограничаването или осъществяването на контрол при обмен с определени държави. Това не са протекционистични мерки или тарифни ограничения, т.е. те нямат за цел да се ограничи свободната конкуренция, това са мерки, продиктувани обикновено по политически и други съображения и те са временни и имат за цел да се смени поведението на противниковата държава. Напр. Ембаргото, което беше наложено по отношение на Ирак, което в част за някои видове стоки или услуги продължава и до днес, т.е., смъкнато е , но не за всички стоки или услуги. В ДВ напр. Може да се види ембарго за определени стоки по отношение на дадени държави. В нормативни актове – публикувани имената на лицата, с които е забранено да се търгува – въз основа на решения взети от СЪвета за сигурност или въз основа на решения взети от ЕО

Забраните имат чисто национален характер и действат на основание на Национален нормативен акт.

МЕЖДУНАРОДНИТЕ ДОГОВОРИ В ОБЛАСТТА НА ТЪРГОВСКОТО ПРАВО

Става дума за международни конвенции, а не за международни договори между частно-правните субекти. Най-много има в областта на межуднародния транспорт, той изцяло се регулира от международни конвенции, които съдържат предимно преки норми и са характерни отклоненията – СПЕЦИАЛНИ ПРАВИЛА по отношение на отговорността на превозвача, тя обикновено е намалена отговорност , т.е. има определен таван. В коносамента на товара – е уточнено, в случай на загуба на стока, превозвачът отговаря на килограм, а не на стойност. В противен случай е следвало още при натоварване на стоката да се обяви цената, стойността. Голяма част от стоките пътуват на риск.

Женевските конвенции за менителниците и запис на заповед и чека, са един от основните източници на право – характерното за тях обаче е че те не регламентират международния характер на тези инструменти, а са ИНКОРПОРИРАНИ във вътрешното право на държавите съдоговорителки и уреждат както въпросите за мениталницата, запис на заповед и чека, така и чисто вътрешните правоотношения.

МЕЖДУНАРОДНАТА ПРОДАЖБА НА СТОКИ е била предмет на много спорове и опити за международна регламентация , след много дълги прегори – Виенска конвенция за продажба на стоки. Съществуват и няколско Хагски конвенции за международна продажба на движими телесни вещи. Те обаче имат доста по-ограничено приложение, тъй като са малко държавите, които са ги ратифицирали. Същото се отнася и за ХАГСКАТА КОНВЕНЦИЯ ЗА ПОГАСИТЕЛНАТА ДАВНОСТ. Тя също има ограничено приложимо поле. В областта на международния търговски арбитраж съществува Европейска конвенция за международен търговски арбитраж, която не означава, че съществува Европейски арбитраж, НЕ, тя определя начина по който се сформира арбитражния състав и редът , по койт отой действа.!!!

Но тя НЕ създава Европейски арбитраж.

От съществено значение е Нюйоркската конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения – това означава – всички държави, които са членки на тази конвенция са задължение при решение, постановени от арбитраж от друга държава-членка да предприемат действия, които изрично са предписани в конвенцията, за да се изпълни това решение. Пример – решение, постановено от Арбитражен съд при Парижката търговско промишлена палата срещу ТОТО-то /по времето, когато бе продадено на грък/, след като бе постановено решението, то следва да бъде изпълнено и допуснато за изпълнение в България. Съгласно Нюйоркската конвенция, бидейки членки по нея тези държави, следва това решение, влязло в сила да се представи пред орган, определен от другата държава, който трябва да признае и пусне това решение – Софийски градски съд. Страната взема това решение, влизайки то в сила, подава се молба пред Софийски градски съд, с което се моли това решение да влезе всила. В член 5 от Нюйоркската конвенция са налице условията, които трябва да се изпълнят от страните.

Тази конвенция се отнася за международен търговски арбитраж. Дава възможност на всички бългаски ЮЛ или търговци, които са успели да осъдят трети лица, да действат по същия начин в чуждата държава, по който и в България, да искат изпълнение. Приложимо право е държавата, където е възникнал искът.



В областта на Интелектуалната собственост е създадена Световна Организация на Интелектуалната собственост

/WIPO – World International Property Organization/ международните конвенции за защита на правата на интелектуалната собственост, които датират от края на 19 в и въз основа на които беше създадена през 20 век Световната Организация на Интелектуалната собственост, НЕ съдържат преки норми за уреждане правата и задълженията на субектите по правоотношенията, а съдържат задължания към държавите съдоговорителки да осигурят чрез своето вътрешно законодателство еднаква защита на чуждестранните носители на правата на интелектуална собственост с тази, която е предоставена на местните граждани/

Тези конвенции въвеждат НАЦИОНАЛЕН РЕЖИМ или така нареченият принцип на АСИМИЛАЦИЯТА. Чужденците, които имат право върху патент, авторски права, държава членка, в България следва да се ползват със същите права, предоставени на българските граждани



В областта на НЕСЪСТОЯТЕЛНОСТТА международната ЕО направи опит за Изработване на Международна конвенция, която беше подписана в Истамбул през 1989 г., но която така и НЕ влезе в сила, поради липса на ратификация.

В рамките на ЕС също беше направен ОПИТ за изработване на такава конвенция, тя не можа да получи необходимия брой ратификации поради което и с цел да се уредят отношенията , беше приет Регламент1346 от 2000 г. , който урежда международната несъстоятелност. Всички конвенции, които са в сила за България – се намират в електронните справочници. На български и на чужд език .

КАКВО Е ХАРАКТЕРНО ЗА МЕЖДУНАРОДНИТЕ КОНВЕНЦИИ:

1. те сами определят своето приложно поле – когато се работи по една ковенция, се гледат първоначалните членове – приложното поле напр. Конвенция за международна продажба на стоки – член 2 – за кое НЕ СЕ отнася....и за кое се отнася. В първите членове по правило се търси приложното поле на всяка международна конвенция
2. когато се прилагат съответните международни конвенции задължително се гледа дали и от кога те са в сила за съответните държави, обикновено това е от момента на внасяне на ратификационните документи, пред съответния орган, който е отговорен за ратификациите.
3. в самите конвенции е определена възможността на държавите да изключат приложението на съответната конвенция в техните договорни отношения – така напр. Чл. 6 от Виенската конвенция казва, че тя се прилага задължително като са налице условията ,предвидени в чл. 1 освен ако страните изрично не изключат Конвенцията от прилагането на тяхните договорни отношения.
4. някои международни търговски конвенции съдържат определени изрази, които АКО бъдат употребени, това означава, че те се прилагат в договорните отношения – напр. Брюкселската конвенция – по отношение на коносаментите и унифицирането на правилата в прилагането им – ако съдържа думата „парамаунт” означава, че се прилагат всички павила по отношение на коносамента и някои правила свързани с морския превоз са подчинени на тази Брюкселска конвенция
5. няма международна юрисдикция, която еднообразно да ги тълкува, следователно, въпреки унификацията и хармонизацията на правните норми, те ще бъдат различно тълкувани и прилагани в националната юрисдикция. Това зависи от много фактори, от правната халтура, традиция на правоприлагащия орган, от това какво е наслоено в неговото съзнание в резултат на развитието на вътрешното право, почти всички конвенции съдържат следната норма – при тълкуване и прилагане на конвенцията да се имат предвид практиката. Напр. В сайта на Виенската конвенция – има практики по един и същ текст, от където е видна, че по един и същ текст, има различни практики. Освен това самите конвенции поради невъзможността да се регламентират изцяло правоотношенията, които са техен фрагмет, съдържат клаузи, които дават възможност на националния съдия да попълни празнините, съдържащи се в тях.



До тук източниците на МТП съвпадат с обикновените правни източници

Но на лице са и специфични източници:

- ТРАНСНАЦИОНАЛНИ НОРМИ

Имат за предмет отношения, които поради своя интернационален характер излизат вън от компетентността на дадена държава. Те са резултат на колективна, нарочна процедура по изработване. Те не са обичаи, те не са възникнали спонтанно , в резултат на практиката, а са нарочно създадени. Техни автори са обикновено международни организации или частни неправителствени организации. Т.напр. Институтът По Международно Частно Право в Рим, който е частна/неправителствена/ институция, разработва проекти или кодификации на договорното право, система от принципи, други организации пък разработват закони и модели, което дава възможност на страните да ги приложи в техните търговски отношения. При изработване на транснационалните норми е налице организирана дейност, авторът е ясен, те не са правила, компилационни, а имат иновационна функция – т.е. сега се създават тези правила!!, тяхната същност може да бъде извлечена при изработването им от определени национални правопорядъци, от национална съдебна практика, те се прилагат тогава, когато страните се позоват на тях в съответния договор. Възможно е страните да ползват определени понятия от тези правила и по такъв начин да дават индикация за инкорпорирането им в договора. Някои автори казват, че са обичаи, други – норми, по-скоро вярно е второто, защото се създават , за да действат в бъдеще. Изработват се в резултат на съдебната практика, но имат иновационен характер. ако в договор сме се позовали на ИНКОТЕРМС / INCOTERMS/, прилага се той, а ако на FOB – превозвач дава на продавач – само предава стоката,- обикновено клаузата ФОБ е свързана с граничния пункт на държавата на продавача, защото транспортът не е негово задължение,може да е свързано и с мястото, където се намира стоката, но ако се сключи договора в условията на CIF означаав, че има задължения И за транспорта, и за застраховката, тогава има значение дестинацията – крайната точка

Обичаите имат особено значение в международното търговско право:

ДВА ВИДА ОБИЧАИ

- обичаи между страните;

- търговски обичаи



търговските обичаи, както обичаите по принцип се прилагат тогава, когато определени права и задължения не са предмет на регулиране от императивни правни норми

ОБИЧАИТЕ МЕЖДУ СТРАНИТЕ – е термин който се използва в член 93 от Кодекса на МЧП, определена поредица от действия, предишни, обикновено, между страните по сделката, която поредица от предишни действия може да се приеме като обща база за тълкуване, както на договора , така и на действията на страните. Американският единен търговски кодекс дава определение на това тълкуване на термина

Следователно обичаят между страните се характеризира с това, че е установен в определен кръг, той не може да бъде генерализиран, позволява в светлината на тези обичаи да се тълкува една нова ситуация, напр. Ако има постоянни правоотношения – продавач-купувач, между тях е установено, че когато поръчката е дадена, купувачът приема без да потвърди писмено,в хода на един процес, когато трябва дасе докаже дали има сключен договор за покупко-продажба, би могло в търговските отношения и това е честа практика, да се изследва практиката между тези две страни /това не го прави Арбитража, а заинтересованата страна/,т.е. много преди тази поръчка продавачът е изпълнявал други такива поръчки ,без да е било необходимо да прави такива потвърждения. По различен е въпросът с търговските обичаи- те представляват практика, която редовно се спазва в дадено място, професия или клон на търговията и за която се предполага, че ще бъде спазвана в съответната сделка. Търговският обичай притежава някои от характерните черти на нормативните актове, може да бъде генерализиран. Такива са например обичаите на пристанищата – как ще се извършва товаренето, с колко хора, как ще се спре кораба на рейда, вътре в пристанището, кой ще го съпроводи в подхода за разтоварване или натоварване – всичко това са обичаи за пристанището. Такива търговски обичаи може да има и за определени видове стоки. Т.нар. масови стоки са борсовите стоки напр. Кафе, царевица, определени видове метали – при тях има търговски обичаи, част от които са написани от неправителствени организации, които важат за начина по който ще се извършва търговията с този вид стоки, разбира се във всеки конкретен случай страните могат да изключат в конкретната сделка обичаите, мълчанието означава ,че те ще се прилагат, стига сделката да попада в това място и по отношение на това приложно поле. Презумира се, че страните след като не са изрично отклонили , са се съгласили с прилагането на тези обичаи. Такива са правилата за документарните акредитиви.

В областта на МТП действат ОБЩИ ПРИНЦИПИ на международната търговия:

Това е едно и също отношение на националнот оправо спрямо определено правоотношение или неговото развитие.

Това означава 1. добросъвестност на страните по отношение на изпълнението на търговските договори;

1. Равнопоставеност на страните в търговския спор

Тези общи принципи не са създадени ex nihilo/от нищото/ , а в резултат на сравнително-правно проучване, на отделните правни системи, като това сравнително-правно проучване не е само за системите, с които правоотоношението има връзка, а общо.

Такъв общ принцип например е 3. ПРЕЗУМПЦИЯТА, ЧЕ СТРАНИТЕ, КОИТО СКЛЮЧВАТ ТЪРГОВСКАТА СДЕЛКА СА КОМПЕТЕНТНИ, т.е. знаят какво правят.

Друг принцип е 4. ВЪЗМОЖНОСТТА СТРАНАТА ДА СЕ ГРИЖИ ЗА СВОИТЕ ИНТЕРЕСИ. И в съдебните и арбитражни практики – принцип за 5.СЪТРУДНИЧЕСТВО

1. принципът Договорите са сключвани, за да бъдат изпълняване
2. принципът на КОМПЕНСАЦИЯТА – когато по едно и също дело имаме установени вземания и задължения, насрещните вземания и задължения – не пречи да се извърши компенсация, т.е. възможност правоприлагащият орган да извърши компенсация, независимо дали страните го искат или не



като се имат предвидв тези особени норми, характерни за международното търговско право – срещаме , а и се оформя в международната практика ТЕРМИНЪТ LEX MERCATORIA – за разлика от привръзките в МЧП – терминът lex mercatoria има по-различно значение, в него се включват търговските обичаи, не обичаите между страните. Транснационалните правила, общите принципи на международната търговия, практиката, която е получила определена санкция от националната юриспруденция, тук се включват и типовите договори – болшинството от търговските договори в международен мащаб изготвят общи условия, които се прилагат в правоотношенията, свързани със сделки, чиито предмет е определен вид стока. Тези общи условия се изготвят от Асоциации на производители или търговци. Такива общи условия са изработени напр. При доставки, свързани с машини и съоръжения. Доставчиците пращат лист, в който са посочени страните по сделката, посочен е предмета, сроковете на доставка и цената и това всичко представлява една страница, и обикновено е упоменато, че за всички останали неща важат Общите условия. Тези общи условия се включват в lex mercatoria заедно със всички други.

Lex Mercatoria представлява комплекс от правила, чиято функция е да бъде предоставена една допълнителна, удовлетворителна уредба на търговския договор и която уредба лежи вън, независимо от националната правна уредба. Тези правила НЕ са императивни, част от тях се прилагат в случай, че страните изрично са се позовали на това.